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浅谈诉的选择性合并/江晓春

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 17:08:33  浏览:9069   来源:法律资料网
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               浅谈诉的选择性合并
                   ——从一起农村损害赔偿案件展开

  当一个侵权事实可能符合数个法律规范,从而可能适用不同的法律规范而产生数个法律关系,继而有数个不同的请求权,面对这些竞合的请求权,被侵权人如何来维护自己的权益?依照目前的法律规定,被侵权人只能择一行使;但当单个侵权人的赔偿(履行)能力有限时,被侵权人可否进行选择性合并,即同时向所有的侵权人行使请求权?本文试从一起农村劳务损害赔偿案件出发,以民事诉讼合目的性转向为视角,谈谈在实现民事诉讼目的的前提下,将提起民事诉讼的权利还给原告,通过诉的选择性合并来解决请求权竞合问题的构想。

  一、请求权竞合时面临选择的困境

  当人们的权利受到了侵害,就急需要得到弥补。法院和法官既要防止出现当事人诉求无法实现的现象,又要让当事人消弭矛盾,放下包袱,从纠纷的麻烦和负担中解脱,面向未来、重修旧好,构建和谐的行政、经济和社会关系。

  案例 :2010年7月,农民林某因自家林业生产需要,就与单某达成了一份口头协议,约定由单某负责请人砍伐杉木,砍下来的杉木每立方300元,按立方数由林某支付工资。在砍伐过程中,单某邀请了兰某等人一起上山做事,双方约定共同砍伐、利润均分。当月3日,单某、兰某等人乘坐朱某的出租车进山做事,说好了每人支付费用20元。在上山过程中,朱某的出租车与迎面而来的阳某的货车发生碰撞而不慎翻入山沟,导致兰某死亡。后来,交警认定,朱某与阳某在此次事故中应负同等责任。兰某家人在悲痛之余,将单某、林某、朱某、阳某一起告上了法庭,要求赔偿兰某死亡赔偿金等损失共计30.5万元。

  面对兰某家属的起诉,立案庭在审查后,认为本案中至少有三个法律关系:林某是杉木砍伐作业的发包方与受益人,与单某达成了口头协议,与单某等人构成了劳务承揽法律关系;单某邀请兰某等人一起做工,单某与兰某构成了个人合伙法律关系;兰某是在乘坐朱某的出租车时死亡的,朱某与兰某构成了运输合同法律关系;交通事故是因朱某与阳某的驾驶不当引起的,双方负同等责任,阳某又与兰某构成了侵权法律关系。本来,兰某家属只能依据上述法律关系择一向法院提起诉讼,但兰某家属因没有这方面的法律意识,在他们朴素的小农意识里,多一个被告承担,自己的损害将更能得到补偿,又因经济条件差请不起律师,就同时向这几个被告提出了请求赔偿。

  对立案与否,立案庭法官没有找到相关的法律,但根据最高法院相关的司法解释 认为,因为上述法律关系不同,原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼,但当事人不得就同一法律事实或法律行为,以不同的诉因分别或同时提起诉讼。因此,上述不同的法律关系不能在同一个案件中合并审理,原告只能选择其中的一个法律关系主张权利,在法院判决之后,不论其是否获得赔偿,都不能再对其他的义务人提起赔偿请求。

  在立案庭法官进行了法律释明之后,兰某家属选择了他们认为的雇主单某进行了起诉,要求单某作为雇主单独承担赔偿责任,而保留向发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某索赔的权利。

  案件移交给民事庭进行了审理,通过到实地进行了调查、发现:发包方林某因为家里没有劳动力不足只好将自家的杉木砍伐承包出去,虽然经济上不宽裕,但在兰某出事后,主动赔偿了1万元。单某出面签订了杉木砍伐口头协议,然后与兰某一起去做事,整个砍伐过程都是由兰某指挥、施工。单某并非完全意义上的雇主,从中并没有多受益。单某和兰某多次合作从事砍伐作业,相处关系较好。而朱某与阳某均是当地的农民,所驾驶的出租车与货车都是“黑车”,即没有参加年检、没有投保,每年的收入也仅仅能够维持生活。

  一审法院认为,单某与兰某是合伙关系,兰某是在从事合伙事务中不幸遭遇车祸死亡的,因此,单某作为合伙人应当对兰某的死亡承担一定的补偿责任,故判决由单某承担35%的补偿责任。兰某家属不服,提出上诉。二审法院审理后认为,兰某家属未明确表示放弃发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某承担赔偿的权利,故漏列了当事人,于是裁定发回重审。对于雇员受到第三方伤害的赔偿问题,《侵权责任法》没有作出明确规定,虽然《人身损害赔偿解释》第11条做出了规定,但对于受害人如何行使请求权,司法实践中有不同的理解。通常的做法是,受害人可以选择雇主承担责任,也可以要求第三人承担赔偿责任,但因为雇主的责任和第三人侵权行为在法律关系和性质上的不同,受害人享有两个的权利不同,雇主和第三人的过错归责原则也不相同,因此受害人应当分别请求,而不能同时请求。

  依据上述法律规定,一审法院法官的做法并没有错,但兰某死亡后,其家属在经济、精神上都遭受到了巨大的损失,如果在经济上还得不到相应的补偿,情绪更加激动,本来自己起诉的是三个被告,是一审法院立案法官要求自己只能告一个被告的,于是对法院的抗拒心理更加严重。一方面没有实现社会的公平正义,另一方面,兰某家属也必将与几位被告之间产生持续不断的纠纷。

  依法立案和审理的结果,却是遭到了当事人的不满意,遭到了上级法院的发回重审。那么在重审阶段,能够允许兰某同时起诉林某、单某、朱某和阳某吗?如果同时起诉且受理的话,又如何来划分他们之间的法律责任?兰某家属受到的损害,应当通过什么样的方式来得到最好的弥补呢?

  二、法律的规定与当事人的诉求中间有一堵墙

  请求权竞合,却不得不进行选择,法官在当事人的迫切诉求与法律规定的矛盾之间陷入了一种左右为难的困境。请求权竞合,是指一个自然事实或生活事实,符合多个法律构成要件,从而产生多个请求权,而这些请求权的目的只有一个。 尤其是当前一些农民法律意识淡薄,又因为经济原因聘请不了专业律师,也不可能要求每个农民都成为法律专家。请求权竞合,农民却不懂得怎么选择,更由于单一的选择可能会无法获得全部赔偿而不愿意选择。

  在农村劳务损害赔偿案件的审理过程中,经常可以遇到像上述案例这样的情况,即被侵权人受到了伤害,侵权人之间可能分别存在着雇主责任(替代责任)与直接侵权责任,也可能存在着补偿责任与间接侵权责任 ,这些法律责任的法律性质不同,依法不能叠加而只能取其一;这些行为也并不构成共同侵权行为或共同危险行为,因而不能承担承担连带责任。但是,如果侵权人既不能单独承担赔偿责任,又不能承担连带责任,那如何来划分赔偿责任?虽说农民在某种程度上为了生活和生产需要也需要聘请或选任工人,但却不同于正规的企业和行政事业单位,其经济基础薄弱,自身的抗风险能力低,一旦出了事故,不但生活和生产受到严重影响,还要承担难以承受的赔偿责任。另外,农民也不具备鉴别所聘请或选任的人是否具备相关从业资质的能力,对工人的聘请或选任上存在随意性,且雇请的多数是熟人、邻居或亲友,更谈不上为所雇用的人购买工伤保险等。在山区,由于山高路远,特别是一些偏辟的地方,交通管理工作也没办法完全到位,一些农民自购了车辆从事客运或货运,这些车多数是已经报废或即将报废的二手车,没法进行年检、投保,所获得的收入却仅仅够维持生活。

  如果被侵权人只能向某单一侵权人单独提起赔偿损失诉讼,将不可能得到充分的赔偿;也不能因为赔偿而造成某个被告倾家荡产,而且这些农民都是世代相邻,“低头不见抬头见”,更不能因此而结下冤仇。受害人总是希望法院能对案件给一个明确的说法,最大限度地满足自己的诉讼请求,然而,法律不可能为所有案件提供明确的答案,而常常提供多种可能性。况且,有些案件的裁判还没有明确的法律依据。被侵权人所受的损害和农民承受能力的薄弱之间的矛盾,严格依法判决与现实生活之间的冲突,超越法律突破法律的框架与法律的稳定性之间的平衡,通常让法官感到心有余而力不足。

  在学理上,我国传统的诉讼标的理论认为,诉讼标的的识别标准是原告在实体法上享有多少个请求权,有几个请求权,就有几个诉讼标的,而不考虑请求权竞合的情况。这样的话,每个案件中只能有一个诉讼标的,因此对不同的请求权不能合并审理。其缺陷主要是:“增加当事人讼累,增加法院的案件,减损民事诉讼之功能,使得一个案件可能有几个判决并存。” 而新诉讼标的的识别标准认为,应当把诉的声明和案件事实作为识别标准,如果诉的事实理由和诉的声明只有一个,不管在实体法上享有多少个请求权,诉讼标的也只有一个。就给付之诉而言,基于不同的法律事实和实体法上不同的请求权,主张同一给付目的,应属于同一诉讼标的。 这样,如果在一个案件中,不论请求权的多少,只要是同一个给付目的,就可以围绕不同的请求权合并审理。

  在立法中,《合同法》第122条对违约责任和侵权责任竞合时,做出了规定,当事人只能择一行使。这一模式被学者称为“选择消灭”模式,即不论当事人选择哪种救济方式,另外一条救济的途径将大门紧掩。 尽管相关法律没有明确地规定,对类似请求权竞合时可以类推使用,但实际操作和学术界都普遍认同了这一规定。然而,《合同法》的这一规定,却并不是尽善尽美的。

  首先,根据这一规定,受损害方只能在基于违约的请求权和基于侵权的请求权之中择其一行使,不能同时主张,也不能先后主张,更不能分别主张。这是建立在原告具有非常丰富的法律知识、所主张的对象履行能力非常强大的基础上,原告只要通过一次选择和一次诉讼之后,其请求权就可以得到充分的满足,当然就无须再主张其他的请求权。

  其次,《合同法》毕竟只是一部部门法,对发生范围及其广泛的请求权竞合难以进行恰当的规范和处理。 从实体法上强行作出择一性选择固然能够彻底解决这个问题,但这种方法却是以牺牲当事人权利保护为代价的,同时也与诉讼中的诸多审判的基本原则相悖。

  再次,这一规定也违反了“你给我事实,我给你法律”的法官知法原则。我国是成文法国家,法官并不受制于当事人的法律观点,当事人尤其是农民不可能是法律专家,提起诉讼的都是生活事实,而非经过法律评价的要件事实,法官必须就这些生活事实审查所有可能适用的法律规范,识别可以适用的法律构成要件,最后得出对应的法律效果。

  法律的规定与当事人的诉求中间好比有一堵墙,它决定着哪扇门开与否,只是位置不同而已。“法律的目的是调停,经常是减弱冲突,即使有加重冲突的话也很少。大多数制定法都代表了妥协,而且多数法律冲突都是在法庭外和解的,法官在他们的判决时努力减少而不是增加社会压力。” 为了实现法律的目的,法官不得不在法律与现实的冲突之间寻找一种妥协。

  三、以选择性合并作为请求权竞合的解决方法

  民事诉讼各项具体制度的构造与运作,都要在民事诉讼目的的统领下展开。请求权竞合问题的解决也不例外。现代民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突,在各种冲突的价值观念中找到平衡点,兼顾当事人实体利益和程序利益,赋予当事人充分的程序选择权,从而实现民事诉讼的目的。 由过去的单纯维护社会秩序向追求当事人实体利益和程序利益两种价值进行转向,既反映了我国在观念上从义务型社会向权利型社会的转变,反映了从一味强调国家和社会公共利益、漠视公民个人利益到逐步承认与尊重公民个人利益的转变,反映了从重实体轻程序向不仅重视当事人实体利益,同时也重视当事人程序利益的立法与司法观念的转变。

  在民事诉讼目的转向的大前提下,“定纷止争、案结事了”成了民事审判最高的追求目标。当事人提起诉讼的目的就在于保护权利,恢复秩序,解决纷争。然而,立法总是滞后,更让法官在当事人的诉求和法律规定的冲突之间左右为难,在冲突中寻找一种恰当的方式,既能够最大限度地化解民事纠纷,又能够最大限度地提高诉讼效率;做到既不违反法律的规定,又满足当事人的诉求,是摆在人民法院面前的一道永恒的课题。尽管通过完善立法,加强司法,但民事审判的决断却永远充满了矛盾性。 这是因为,立法具有妥协性、语言表达具有局限性、社会发展具有动态性,诸如此类的原因使一些法律规范晦暗不明、模棱两可、词不达意或者留下许多空白。 而现实生活与法律规定或立法的初衷总是存在着相当大的差距,民事审判必须依照法律的规定来进行,在裁判中,既要保持稳健又要发挥能动性,既要维护稳定性又要坚持与时俱进,这种矛盾将伴随着司法的进程。出于法律存在漏洞或法律的原则性、滞后性,法官又必须对案件做出裁判,因此,不得不启动利益衡量。
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承德市人民政府办公室关于印发承德市工业企业技术改造专项资金管理办法的通知

河北省承德市人民政府办公室


承德市人民政府办公室关于印发承德市工业企业技术改造专项资金管理办法的通知




各县、自治县、区人民政府,开发区管委会,市直有关部门:

《承德市工业企业技术改造专项资金管理办法》已经市政府第十二届第六十次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。


二〇一二年四月十六日





承德市工业企业技术改造专项资金管理办法

第一章 总 则

第一条 为引导和鼓励企业对标行业高端,加大技术改造力度,转变经济发展方式,促进工业转型升级,根据省、市政府关于加快推进工业企业技术改造工作的相关要求,制定本办法。

第二条 本办法所称工业企业技术改造专项资金(以下简称技改资金),是指市级财政预算安排,专项用于支持符合国家产业政策的我市重点工业企业技术改造项目的资金。市级技改资金的支持重点,以市属企业、双桥区、双滦区、鹰手营子矿区、高新技术产业开发区和财政市管县(以下简称“有关县区”)为主;对扩权县和财政省直管县,可以根据工作开展情况,适当给予奖励(纳入政府奖励范围)。

第三条 技术改造是指依托现有企业,围绕提高工艺技术水平、建立自主创新体系、增加产品种类、改进产品质量、扩大出口、提高经济效益、节能环保、加强资源综合利用、改善劳动安全条件等目标,采用国内外先进适用的新技术、新设备、新工艺、新材料,对现有设施、生产工艺及辅助设施进行改造。

第二章 资金管理

第四条 技改资金的安排要遵循以下原则:

(一)立足于可持续发展方针,坚持“择优扶强、突出重点、注重实效”的原则,重点支持壮大优势产业、产业集群、优势企业。

(二)项目选择坚持“质量、品种、效益”相结合,围绕提高企业技术装备水平和经济效益,利用先进适用技术和高新技术改造传统产业,优化产品结构,促进节能降耗,增强企业市场竞争力。

(三)充分发挥财政资金的扶持、引导和带动作用,引导企业自有资金和社会资金的投入,激发和调动企业加大技术改造投入的积极性。

第五条 技改资金由市财政局、市工业和信息化局共同管理。

市财政局负责确定技改资金年度预算,审核技改资金贷款贴息支持额度并拨付资金,组织技改资金绩效评价。

市工业和信息化局负责制定并发布年度项目指南,项目指南要依据当期国家产业政策和承德市工业发展规划布局,会同市财政局确定技改资金年度支持重点;侧重评审技改项目专业技术方面情况,提出技改资金支持项目及额度的初步意见;负责项目的组织推进、跟踪管理和绩效管理;会同市财政局组织技改项目验收。

第六条 有关县区财政局、工业和信息化局组织本地区项目申报,对企业申报材料进行审核并对项目真实性负责。同时,对技改项目和资金使用负有监督管理责任。

第三章 支持范围和方式

第七条 技改资金重点选择支持有关县区范围内依法注册、具有独立法人资格、积极开展对标行动的工业生产企业。跨区域、跨行业,对全市工业结构调整具有全局性重要意义、对市本级财政有贡献的项目可在全市范围内(含直管县)选择。

(一)技改资金集中支持市“百项技改”工程项目及技改责任制项目;

(二)坚持壮大优势产业与提升“短板”相结合。支持企业利用先进技术改造钒钛特色钢铁、食品饮料、建材、医药等传统优势产业;支持先进装备制造、电子信息、清洁能源、新材料等新兴产业;

(三)重点支持创新能力提高专项、“两化”深度融合专项、重点企业壮大专项、产业聚集升级专项、产品结构优化专项、节能减排增效专项、安全生产提升专项、尾矿资源综合利用专项八个专项项目;

(四)与国家、省支持的重点技术改造项目配套。

第八条 技改资金的支持主要采取无偿资助和贷款贴息等方式。

对企业以自筹为主投入的项目,一般采取无偿资助的方式;对以银行贷款为主投入的项目,一般采取贷款贴息的方式。一个项目两者选择其一,不得重复申请。

第九条 技改资金无偿资助的额度,每个项目一般控制在50万元以内。

第十条 技改资金贷款贴息的额度,根据项目贷款额度及人民银行公布的同期贷款利率确定。

第十一条 技改贴息资金贴息期限一般为一年。对于经济效益好、技术水平高、市场占有率大的重点技改项目,可连续贴息两年,累计贴息额度一般不超过100万元。但第二年需重新审核。

第十二条 对市财政专享企业,可加大支持额度。

第四章 申报条件

第十三条 申报技改资金的企业及项目应具备以下条件:

(一)在有关县区依法注册,具有独立的法人资格,法人治理结构规范;

(二)企业财务会计制度健全,财务会计管理规范,资产负债率不超过70%,银行信用等级A级及以上;

(三)按期缴纳各种保险和税费,未拖欠过职工工资;

(四)企业管理和经济效益良好,综合实力强,具有较强的市场拓展、技术开发、资金筹措和项目实施能力,按有关规定足额提取年度技术研究与开发经费;

(五)积极开展对标行动;

(六)能够登陆“河北财政信息网”的“企业填报系统”,按时向财政部门报送企业经济月报;

(七)项目符合国家、省、市产业发展政策,符合承德市产业布局要求,纳入市工业企业技术改造项目库;

(八)项目工业固定资产投资在1000万元以上,并作为技改项目纳入统计部门统计范畴;

(九)获得中央和省财政性资金支持的项目优先予以考虑。


第五章 申报、审定程序

第十四条 每年四季度发布下一年度项目指南,次年一季度确定支持重点。有关县区财政局、工业和信息化局于每年四季度根据项目指南上报下年度入库备选项目,次年一季度按要求组织当年项目申报工作。

第十五条 符合申报条件的企业按照属地原则向所在地县区财政局、工业和信息局申报技改无偿资助和贴息项目(以下简称“技改资金支持项目”),递交项目申请报告。项目申请报告包括:

(一)项目承担企业基本情况和财务状况;

(二)项目基本情况,主要包括建设背景、建设内容、建设目标、技术工艺、总投资及资金来源、投资效益,以及各项建设条件落实情况等;

(三)申请技改资金的理由和政策依据;

(四)所附文件资料:

1.企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证和银行信用等级证复印件;

2.项目核准或备案的批准文件、环保部门出具的建设项目环境评价审批意见;

3.新增用地的项目,国土资源、规划等部门出具的规划许可文件和项目建设用地批准文件;

4.建设行政主管部门或项目审批部门出具的项目开工证明;

5.银行结息单和项目单位与金融机构签订的贷款合同;

6.企业自有资金证明文件、设备采购清单;

7.获得过中央和省财政性资金支持的项目应提供计划批复、下达(拨付)资金文件等相关证明材料;

8.经中介机构审计的前三个年度会计报表和财务审计报告。

第十六条 县区财政局、工业和信息化局联合对企业报送的申报材料进行审核,并出具明确的推荐意见,联合行文上报市财政局、工业和信息化局各一份,同时报送全部材料的电子文档。

第十七条 市财政局、市工业和信息化局对申报材料进行初审,并组织有关专家分行业对项目进行综合评审,必要时可对项目进行实地查验。

第十八条 市财政局和市工业和信息化局综合专家评审意见和实地查验结果,在预算额度内提出年度技改资金支持项目及额度的意见,报请市技改领导小组批准后,下达技改项目支持资金批复。

第六章 资金拨付

第十九条 资金申请批复后,市财政局将资金下达项目承担企业所在县区财政局,县区财政局应及时将资金拨付项目承担企业。市属企业支持资金,由市财政局直接拨付企业。

第二十条 企业收到技改资金后,要设立专门账户管理,专款专用,并按国家企业财务会计制度规定进行财务处理和会计核算。

第七章 绩效考核与监督

第二十一条 市财政局、工业和信息化局负责对项目承担企业技改资金使用和项目建设情况进行绩效考核验收,县区财政局、工业和信息化局负责对辖区内项目实施和资金使用情况进行监督检查。

项目承担企业在项目实施期间发生下列情形之一的,终止技改资金支持,并收回已拨付的资金,涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)项目非经规定程序终止建设、变更建设内容、延长建设期;

(二)作假、骗取、挪用技改支持资金,将项目贷款转作他用。

第八章 附 则

第二十二条 本办法由市财政局会同市工业和信息化局负责解释。

第二十三条 本办法自2012年4月30日起执行,有效期5年。






抽象行政不作为的监督与救济机制的完善

姚俊 南昌大学法学院


【摘要】抽象行政不作为主要存在于行政立法领域,是行政主体因怠于行使行政立法权而导致的违法行政行为,其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害。现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定,对抽象行政不作为都无能为力,这就使得对抽象行政不作为如何进行救济,成为法律上的空白。因此,有必要建立相应的监督和救济机制,以督促行政主体履行作为的义务,维护相对人自己的合法权益。
【关键字】抽象行政不作为;监督救济机制;完善

一、 对抽象行政不作为监督与救济的必要性
我国行政法学界对抽象行政不作为的研究相当薄弱,中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案,使这一理论问题凸显出来。 所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有或者没有适时地制定行政规范性文件,或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改或废止,致使行政相对人的权利、义务受到可能影响或实际影响并遭受损失的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为相对而言的,它是一种立法懈怠行为。抽象行政不作为的对象包含两类:一是对行政立法,即行政法规和规章的不作为;二是对行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的其他行政规范性文件的不作为。
抽象行政不作为包括哪些情形,这一问题我们可以借鉴法国的经验,在法国,发生在行政立法领域中的行政不作为是可以起诉到法院的,具体包括以下三种情况:
1、立法者意图使某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例,否则,即构成行政不作为。
2、由于法律或上级条例的出现,而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下,行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例,否则就构成行政不作为。
3、由于事实情况的重大变迁,因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,行政机关应该主动或应利害关系人请求废除或修改丧失存在根据的条例,如果行政机关不履行这一义务,即构成行政不作为。
抽象行政不作为作用的是不特定的公民、法人或社会组织,其违法范围涉及的是普遍的社会利益,相对于具体行政行为其社会危害性更大,常常使公民的法定权利由于缺乏具体的行政落实而形同虚设。但是,由于抽象行政不作为具有消极性和隐蔽性的特点,使其社会危害性长期不被注意,行政利害关系人的合法权益屡受侵犯却得不到及时、有效的救济。
在现代行政学的视野内,政府的积极作为不再是道义责任,而是法律责任。行政主体作为国家行政权的执掌者。如果其未能依法充分有效地行使权力,应当作为而不作为,就是被动姿态上的滥用权力,也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式,是行政权力与行政责任严重脱节的表现。可以说,行政不作为已成为政府依法行政之路上的一个“幽灵”。它不仅严重侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益,而且也蚕食了政府信用,败坏了政府的良好形象,阻碍了法治政府的实现。其危害比之一些胡作为、误作为并不“逊色”,从某种意义上甚至可以说更大些。抽象行政不作为的危害主要表现在:
第一,抽象行政不作为侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益。改革开放以来,社会群体、阶层的变化,是个不争的事实。与之同步的,则是利益矛盾的增多。因此,公众权益保护需求的增多,也是个不争的事实。以保护、维护人民利益为天职的行政主体,在众多的需求面前如果该作为而不作为,在其位而不谋其政,就直接损害了社会公共利益和个人的合法权益。
第二,抽象行政不作为阻碍了经济的发展。随着我国加入和经济全球化浪潮的推进,人才和资本的流动越来越大。资本的逐利性使其总是向投资环境好的地区流动。在这种情况下,一个国家的经济发展,己经不取决于它拥有多少资本和资源,而是取决于它能吸引到多少资本和资源。吸引投资的一个重要条件就是良好的投资环境,而抽象行政不作为却严重恶化投资环境。现实生活中,一些行政部门不信守诺言,对于该办理的事项不予办理,或是相互推委扯皮的现象时有发生。
第三,抽象行政不作为妨碍了法治政府的实现。行政权力作为一种公权力,其存在就是为了促进公共福扯。作为公共秩序和利益的维护者,行政主体必须正常行使其手中的公权力,否则就是违法。在行政法中,“责任行政”是一项基本原则,对于行政主体而言,“权力就是责任”。
第四,影响落实科学发展观,建设社会主义和谐社会。温家宝总理在第十届全国人民代表大会上前后提出的落实科学发展观以及中共中央关于制定国民经济和社会发展的第十一个五年规划中都将建设社会主义和谐社会提到了重要高度。这其中必然要求的就是以人为本,协调发展。以人为本从法律的角度看就是依法行政,严格控制政府的不作为和乱作为,杜绝行政机关侵犯公民的人身和财产等各种权力。只有这样才能做到经济、社会和人科学地发展,有利于我国的社会稳定,有利于缓解各种矛盾,有利于中华民族的伟大复兴。
第五,影响我国遵守WTO规则。我国要遵守WTO规则就必须对现有法律法规进行清理修改并制定一大批新的法律法规和规章。WTO是个规则导向型制度体系,各市场主体和政府都要依据事先的WTO规则进行交易和管理。《建立世界贸易组织协定》第条第款规定“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序与所附各协议中的义务相一致。”且该条第五款明确要求“不得对本条任何规定提出保留”根据WTO的透明度原则及我国所作出的承诺,所有与外贸有关的法律、法规、规章、政策及措施都必须公布,才能实施。WTO规则的覆盖面极广,包括了货物贸易、服务贸易、知识产权、投资、反倾销、反补贴等诸多领域。今后还将涉及环境、劳工标准、电子商务等领域。我国现有法律、法规和在这些方面规章,要么存在立法空白,要么现有的规定与WTO还有一定的距离。因此必须抓紧对现行法律、法规、规章进行清理、修改工作。同时还要积极制定一批新的必备的法律、法规和规章。这样,众多的抽象行政不作为行为的存在势必影响WTO规则的遵守。
综上所述,抽象不作为现象如此触目,危害如此严重,要实现依法治国、法治行政,必须加强对行政不作为问题的研究,建立和完善有效的监督和救济机制,控制抽象行政不作为的产生。
二、抽象行政不作为监督与救济机制的实现
(一)现行监督救济机制的不足
在对行政不作为有限的研究中,专家学者们一般还只关注具体行政不作为,而对抽象行政不作为研究甚少,往往局限于给抽象行政不作为下个定义,而对抽象行政不作为的其他内容如救济机制缺乏系统的论述。我国现行控制机制对遏制行政不作为起到了一定的作用。但是,也存在不少的问题。主要有:
首先是立法方面。我国权力机关是有权审查监督抽象行政不作为的。然而在实际运行中,权力机关并不能及时发现并纠正行政机关抽象行政不作为行为,对公民、法人和其他组织的救济制度尚不完善,这主要表现在:第一,对于抽象行政不作为造成的侵权,行政利害关系人启动权力机关救济程序困难。第二,由于客观条件的限制,权力机关救济的质量令人怀疑。我国各级人大及其常委会对重要议项的决议实行会议制,其会议不仅时间短而且次数少,对抽象行政不作为的监督缺乏时间上的保证。
其次是行政救济方面。非正式的行政救济方式——行政利害关系人通过向上级机关反映以救济抽象行政不作为侵权的途径存在问题。最突出的表现就是启动程序困难。正式的行政救济方式——行政复议程序,在抽象行政不作为侵权中行政利害关系人根本不能提起。另外,我国法律目前没有规定抽象行政不作为可以申请行政赔偿。
再者是司法机关方面。目前,对行政不作为的监督控制尚未纳入检察机关的业务范围。人民法院尽管对行政不作为有一定的司法审查权,但我国的宪政体制决定了司法机关与行政机关之间没有分权制衡机制,法院的司法审查只能根据其审判权对公民起诉行政机关违法的具体行政行为进行司法审查,而无权对抽象行政不作为是否合法进行审查,也无权主动提起合法性审查。对行政复议不作为的司法审查也存在受案范围过窄等欠缺。
(二)对抽象行政不作为监督救济机制的完善
现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定,对抽象行政不作为都无能为力,这就使得对抽象行政不作为如何进行救济,成为法律上的空白。因此,建立对抽象行政不作为的救济机制,是完善法律救济机制和监督制度的需要,是大势所趋。
1.立法救济。从我国目前的法律规定来看,立法救济仅限于对抽象行政行为的救济,即各级人民代表大会及其常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的法规、规章或者决定、命令。鉴于立法机关拥有对行政机关有效的监督权的事实,应该进一步完善法律规定,将抽象行政不作为置于立法机关的监督之下,当行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的行政规范性文件时,有关权力机关可以依法撤销该行政规范性文件。因此,普通公民对抽象行政不作为不服,可以向权力机关申诉,要求有权机关行使监督权,对行政机关的抽象行政不作为进行监督,督促其履行义务。
2.行政救济。应该通过立法将抽象行政不作为纳入行政复议的受案范围,赋予利害关系人对抽象行政不作为申请复议的权利。此外,根据宪法和有关法律,上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。因此,除了依相对人申请而由复议机关监督下级机关的抽象行政不作为之外,上级机关还可以依职权对下级机关的抽象行政不作为的违法行为进行监督。下级行政机关的违法行为可能是上级机关自己发现的,也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此,公民可以通过向不履行制定行政规范性文件义务的行政机关的上级机关反映其违法或不当行为,由上级机关监督下级机关。行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不十分顺利
3.司法救济。我国应该借鉴法国的经验,将抽象行政不作为纳入法院受案范围。法律应赋予合法权益受到抽象行政不作为影响的相对人原告资格,使其享有对抽象行政不作为提起诉讼的权利。同时,由于抽象行政不作为的隐蔽性特点,在出现严重后果之前,一般行政相对人很难发现抽象行政不作为的存在,很难认识到其违法性和危害性,在法定期限内无人起诉时,为了及时纠正行政机关的错误,保护相对人的合法权益,有必要建立行政公诉制度,由检察机关代表国家对抽象行政不作为提起行政诉讼。由于抽象行政不作为比具体行政不作为审查的难度更大,因此,管辖法院应以与被告的上级行政机关同级别的法院为宜。另外,抽象行政不作为诉讼所包含的类型,应当以有效保护公民权利,实现宪法的明文规定为目的。每个当事人在具体个案中所追求的权利保护的内容、目的各不相同,应当有数种不同的诉讼类型供其选择。同时,不同的诉讼种类还决定着公民是否需要遵循某些特别的程序规定,如是否以复议为前置程序等。
4.建立制度化的行政规范性文件清理机制。规范性法律文件的清理是指“有关国家机关按照一定的程序,对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查,并重新确定其法律效力的活动”。年加入前后,我国大规模的进行各种不同层次的法文件的清理工作,将与世贸组织规则有矛盾、有冲突的法文件一一予以废止、修改并促成制定新法,成效显著。但是目前我国的清理工作还没有成为日常化的工作。笔者认为,要确实防止抽象行政不作为,建立制度化的行政规范性文件的清理机制是必要的。如果使清理工作成为一项制度,成为日常工作,就能随时纠正违法或不适当的行政规范性文件,及时进行废止、修改、补充行政规范性文件的工作。
5.借鉴法国和日本的经验,修改国家赔偿法相关的条款,将抽象行政不作为纳入诉讼救济的范围,并且确立抽象行政不作为的领导问责制。即允许利害关系人对行政立法不作为行为通过诉讼途径进行救济并取得国家赔偿,以切实保障公民权利,并督促行政机关行使自己应该行使的职权。确立问责制,监督约束负责人认真履行职责,真正为公共利益服务。
1.魏波.肖登辉.论抽象行政不作为的法律救济[J].湖北社会科学,2004,(1):66.
2.熊菁华.行政不作为问题的探讨[A].罗豪才.行政法论丛•第6卷[C].法律出版社,2003.259.
3.孙国华主编.《法理学教程》[M]中国人民大学出版社1994年版,第405页.
4.2003年3月24日美亭化工厂,状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法,致使自己损失惨重的行政“立法不作为”。


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