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深圳市建设局关于印发《深圳市燃气企业及从业人员不良行为记录公示与处理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 00:20:47  浏览:8795   来源:法律资料网
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深圳市建设局关于印发《深圳市燃气企业及从业人员不良行为记录公示与处理办法》的通知

广东省深圳市建设局


深圳市建设局关于印发《深圳市燃气企业及从业人员不良行为记录公示与处理办法》的通知

深建规〔2007〕5号 (2007年9月24日)


  为了加强燃气行业管理,规范不良行为的记录公示与处理活动,增强燃气企业及从业人员的守法和诚信意识,维护燃气市场秩序,根据《深圳市燃气条例》及有关法律法规的规定,我局制定了《深圳市燃气企业及从业人员不良行为记录公示与处理办法》,现予印发,请遵照执行。


深圳市燃气企业及从业人员不良行为
记录公示与处理办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强燃气行业管理,规范不良行为的记录公示与处理活动,增强燃气企业及从业人员的守法与诚信意识,维护燃气市场秩序,根据《深圳市燃气条例》等有关法律法规的规定,结合深圳市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称不良行为包括:
  (一)违反国家、省、市有关燃气管理相关的法律、法规、规章、规范性文件、强制性标准的行为;
  (二)违反公平竞争、诚实信用原则的行为;
  (三)不遵守经营服务规范的行为;
  (四)妨碍或干扰监督管理的行为;
  不良行为的类别和表现形式按市建设行政主管部门制定的《燃气企业及从业人员不良行为与记分标准表》确定。
  第三条 市建设行政主管部门负责组织本办法的实施,对不良行为的记录公示与处理进行统一的协调和管理。

第二章 不良行为的记录

  第四条 市、区建设行政主管部门及其委托的执法机构是燃气企业及从业人员不良行为的认定和记录部门(以下简称记录部门),受委托的执法机构应当以委托机关的名义进行不良行为的认定和记录。记录部门签发或制作的下列文书,是不良行为认定和记录的依据:
  (一)责令整改通知书;
  (二)行政处罚决定书;
  (三)其他不良行为认定书。
  第五条 《不良行为认定书》一般应当包括下列内容:
  (一)当事人及企业名称;
  (二)不良行为类别、表现形式;
  (三)违反的法律、法规、规章、规范性文件或强制性标准;
  (四)整改要求;
  (五)不良行为记录公示及救济权告知;
  (六)两名以上持有行政执法证件的执法人员签名(适用于现场签发的《责令整改通知书》);
  (七)单位盖章。属委托执法的,应盖委托机关公章;
  (八)签收人签名及签收日期;
  (九)见证人签名。无见证人或见证人拒签的除外;
  (十)送达情况说明及其他事项。
  第六条 记录部门应当遵守下列记录规则:
  (一)一份不良行为认定记录文书一般只记录一个当事人的不良行为;
  (二)企业因不良行为被记录的,对负有责任的企业负责人及直接责任人,分别认定和记录;
  (三)个人因不良行为被记录,其任职单位有过错的,分别认定和记录。
  第七条 记录部门应当严格按照本规定,对各自履行职责过程中发现的不良行为予以认定记录,并制作相应不良行为认定文书送达当事人。
不良行为认定文书可采用下列方式之一送达当事人:
  (一)直接送达。由当事人或其工作人员签收,个人不良行为认定文书可由其所在单位一并签收;
  (二)邮寄送达。以邮寄回执注明日期为送达日期;
  (三)留置送达。对拒不签收的,执法人员在文书上注明情况后将文书留置现场送达。如有见证人,可由见证人签字后留置送达;
  (四)公告送达。以在深圳建设信息网(网址:www.szjs.gov.cn)或其他公众媒体上刊载之日起的第7日为送达日期。
  第八条 记录部门应当自不良行为认定文书送达之日起5个工作日内,将该项不良行为录入当事人信用档案系统,并在深圳建设信息网(网址:www.szjs.gov.cn)公示,公示至本记分周期止,期限届满转入内部信息系统。
  第九条 当事人对不良行为认定有异议的,可在收到不良行为认定文书之日起10日内向市建设行政主管部门提出书面申辩,市建设行政主管部门应当在收到当事人书面申辩之日起15个工作日内予以核实并书面答复当事人。
  不良行为认定或记录确有错误的,由市建设行政主管部门依法予以撤销或纠正并在深圳建设信息网(网址:www.szjs.gov.cn)上公示。
  申辩处理期间,不影响不良行为的记录公示与处理。

第三章 不良行为的记分与公示

  第十条 实行不良行为记分制度,每项不良行为的记分标准依据其社会危害程度、当事人主观过错大小等因素确定,分为一般、较重、严重三类,按照市建设行政主管部门制定的《燃气企业及从业人员不良行为与记分标准表》对应相应的分值。
  第十一条 市建设行政主管部门以一年为一个统计周期对当事人不良行为记分进行累计排序,对得分达到或超过20分的给予黄色警示,对得分达到或超过30分的给予红色警示。
  不良行为红色、黄色警示情况于统计截止月后的第二个月起在深圳建设信息网公布,警示期一般不少于半年。市建设行政主管部门可视当事人整改情况延长或缩短其不良行为记录警示期限。
  上一统计周期的累计得分不计入下一统计周期。
  第十二条 对具有下列情形之一的当事人,在作出不良行为认定记录后直接予以红色警示,警示期不少于半年:
  (一)对存在重大安全隐患的,经两次以上责令整改拒不改正的;
  (二)伪造或提供虚假经营许可文件或其他相关文件、资料的;
  (三)向未取得燃气经营许可者提供经营性气源的;
  (四)发生重大燃气安全生产责任事故的;
  (五)以暴力或其他手段妨碍国家工作人员执行公务,或扰乱社会正常生产、生活和工作秩序的;
  (六)其他造成严重后果或恶劣影响的不良行为。
  第十三条 对被红色、黄色警示的当事人,建设行政主管部门应当列入重点监督检查名单,加大抽查频率,对其相关业务活动及有关行政许可、备案等事项的办理进行严格监督和审查,并可给予通报批评、警示谈话、媒体曝光。
  第十四条 依照本办法受到红色警示的燃气企业,市建设行政主管部门可依法责令停业整顿,对受到红色警示从业人员,有关部门可依法限制其从业资格。
  第十五条 记录部门应当按照本办法规定认真履行对不良行为的认定、记录及处理职责,对不按规范记录、推诿、拖拉,或者滥用职权、弄虚作假、徇私舞弊的工作人员,将依法追究责任。

第四章 附 则

  第十六条 市建设行政主管部门可以根据监督管理的实际情况,对本办法及附表进行修改和调整,公布后施行。
  第十七条 各记录部门可根据本办法制定本部门具体的操作细则,报市建设行政主管部门备案。
  第十八条 本办法自2008年1月1日起施行,有效期5年。
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《合同法》与情事变更

张照东 郭小东


【内容摘要】 本文对统一合同法制定过程中的各种情事变更条款进行分析,评价其长短得失,探讨了情事变更制度未被新《合同法》所采纳的原因,分析了《合同法》施行后情事变更问题的处理方案,展望了情事变更立法的前景。
【关键词】 情事变更 合同法
【作者简介】 张照东,郭小东,福建厦门大道之行律师事务所律师。地址:福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼,邮编:361012,电子邮箱:falv@8848.net。

一、合同法统一化进程
在1999年之前,中国的合同法律制度存在的严重问题是:三个合同法各自规范不同的关系和领域,相互之间存在不一致和不协调,且法律规定过分原则,可操作性不够,社会生活中还有许多合同缺乏法律规定。因此,自1992年中国政府确定以建立社会主义市场经济体制为改革的目标以来,在现行民法通则和三个合同法的基础上,制定一部统一的、较为完备的、现代化的合同法,就成为建立和完善社会主义市场经济法律体系的一项重要任务。1
自从全国人大常委会法工委委托部分学者2提出《中国合同法立法方案》后,前后一共出台了五个草案:1995年1月统一合同法建议草案(第一稿)、1995年10月统一合同法草案试拟稿(第二稿)、1996年6月统一合同法草案试拟稿(第三稿)、1997年5月统一合同法草案征求专家意见稿(第四稿)、1998年9月统一合同法草案征求全民意见稿(第五稿)。在此基础上,九届人大二次会议于1999年3月15日正式通过了《中华人民共和国合同法》,同日公布并于同年10月1日起施行。
二、统一合同法草案之情事变更条款评析
1、统一合同法第三稿第55条评析
在统一合同法起草过程中,建议草案并未规定情事变更制度。考虑到上审判实践已有适用情事变更制度的案件,因此认为有必要对此予以确认并加以规定,这就是第三稿第四章第55条:“合同生效后,因当事人以外的原因发生情事变更,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商,协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”本条立法存在的缺陷在于:
(1)将情事变更发生的时间界定为“合同生效后”,这就在适用期间上存在一个漏洞:如果情事变更是发生在合同有效成立后、生效前,并且对合同的履行产生重大的影响,此时能否主张情事变更制度的适用呢?如果可以,显然与“合同生效后”的起始时间相矛盾;如果不能,在这种情况下如何对受情事变更不利影响的当事人予以救济?
(2)以“当事人以外的原因”来概括情事变更的本质不够严密。当事人以外的原因,不仅是指情事变更,还包括不可抗力和意外事件等。另一方面,在情事变更对合同的影响程度上又未作规定。这就难以区分情事变更制度与相关概念的区别,在司法实践中导致情事变更制度的滥用。
(3)以“显失公平”表述情事变更对合同履行造成的不公平后果,容易与可撤销民事法律行为中的显失公平制度相混淆,不如“双方利益关系的严重失衡”或“双方均衡的根本改变”来得恰当。
2、统一合同法第四稿第52条评析
征求专家意见稿对此作了改动,这就是第四稿第四章第52条:“除不可抗力外,因当事人不能预见、不能避免的客观情事发生重大变化,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或解除合同。”
与第三稿相比,本条立法的成功之处在于:
(1)明确区分了不可抗力和情事变更。
(2)以“因当事人不能预见、不能避免的客观情事”取代“因当事人以外的原因”,进一步明确揭示了情事变更的本质特征,而且以“发生重大变化”取代“发生情事变更”,明确要求该事件对合同履行影响的严重程度,有利于科学认定情事变更情形,严格掌握情事变更制度的适用。
(3)增加关于重新协商的规定,体现了合同法鼓励交易的基本原则,也体现了当事人意思自治的私法精神。这一规定显然是参考《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)第6.2.3条关于再交涉义务的规定,是中国合同法尊重国际条约和惯例的表现,有利于与国际市场接轨。
(4)明确规定当事人的权利性质为请求权而非形成权,即受情事变更不利影响的当事人变更或解除合同的要求须经对方同意或经法院仲裁机构裁决方可实现,有利于防止当事人权利的滥用。
本条立法的不足之处是:
(1)与第三稿一样的“显失公平”问题。
(2)取消了“合同生效后”的规定,但又未对其重新进行界定,回避了情事变更发生的起始时间问题,不利于对情事变更制度适用期间的认定。
(3)增加了再交涉的规定,但未规定违反这一义务的法律后果,不利于敦促双方善意履行该项义务。
3、统一合同法第五稿第77条评析
在征求专家意见的基础之上,征求全民意见稿对此又作了修改,这就是第五稿第四章第77条:“由于国家经济政策、社会经济等客观情势发生巨大变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而且这种变化是当事人在订立合同时不能预见而且不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”
与第四稿相比,本条立法的成功之处在于:
(1)虽未采取“除不可抗力外”之类的措辞,但“致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害”同样足以将情事变更和不可抗力区别开来,因为导致不可抗力的履行不能被排除在这一表述之外。
(2)不再采用“显失公平”的提法,避免与可撤销民事法律行为中的显失公平制度相混淆。
(3)“致使履行合同将对一方当事人没有意义”超出了大陆法系情事变更制度中的履行艰难的范畴,与合同目的落空的含义相近,显然是参考英美法系合同挫折主义中的目的落空,这是中国合同法借鉴和吸收两大法系成功立法的表现。
本条立法的不足之处是:
(1)国家经济政策的变化是否会引起情事变更值得探讨。一般而言,政策只是指引行为方向而未规定具体行为规则,也不象法律法规那样明确规定相应的责任,难以对当事人产生直接影响,不会直接引起情事变更。当然,为贯彻落实国家经济政策,政府发布行政命令或颁布法规规章有可能出现情事变更问题,但此时情况已经有所不同,与其说是政策的变化引起了情事变更,不如说是政府干预或法律变动引起了情事变更。
(2)“巨大变化”用语不够准确。客观情事的变化在什么情况下会导致合同的情事变更,取决于这种变化对合同的影响程度,必须是对合同产生了根本性影响才足以构成合同法上的情事变更。“巨大变化”只是一般用语,不足以表明客观情事的变化对合同产生的重大影响,建议以“根本变化”取代之。因为是否为根本性变化,必须结合案件具体情况来判断,只有这种变化造成了当事人根据合同不必承担的重大损害,才称得上是根本性的,而客观情事巨大变化有时尚不能产生这种影响。因此,“根本性变化”的程度比“巨大变化”来得高,更能体现对情事变更制度从严掌握、谨慎适用的要求。
(3)“致使合同将对一方当事人……造成重大损害”应该是指传统意义上的情事变更情形,即若维持合同原有效力将导致双方当事人利益关系的严重失衡(或双方均衡的根本改变),这是本来意义上的履行艰难,但草案的上述规定却未能充分体现出因履行艰难导致情事变更的本质特征,建议以“致使合同的履行将变得艰难或不必要”取代之。
(4)与第四稿一样回避了情事变更发生的起始时间问题,不利于对情事变更制度适用期间的认定,建议增加规定:“在合同有效成立后、履行完毕前”。
(5)与第四稿一样未规定违反再交涉义务的法律后果,不利于敦促双方善意履行该项义务,《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law,简称PECL)第6.111条关于情事变更的法律后果中规定:“……(3)两当事人在合理的期间内未能达成合意的场合下,法院可以作如下处置:……C、法院无论在何种场合下,均可对因一方当事人不诚实地拒绝交涉或退出交涉而使对方蒙受的损失,认定损害赔偿。”这一规定,值得我国借鉴。

三、情事变更制度未被新《合同法》采纳的原因
1999年3月15日,九届人大二次会议正式通过了《中华人民共和国合同法》。根据全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》:“……三、关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题,在合同法起草过程中,就有不同意见。这次大会审议,不少代表提出,根据现有的经验,对情势变更难以作出科学的界定,而且和商业风险的界限也难以划清,执行时更难以操作,实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度,现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究,建议对此不作规定。……”3因此,统一合同法没有对情事变更制度作出规定。
从审议报告来分析,情事变更制度之所以未被立法所采纳,主要是基于我国现实生活中的经济状况和司法环境的顾虑:由于现实生活中存在着种种难以预测的市场因素的变动,经济上的商业风险无处不在,它往往与合同履行过程中的情事变更交织在一起,而二者的区别仅在于量和质的界限,这就使得正常的商业风险与情事变更的关系难以划清。另一方面,由于不可抗力的客观表现在一定程度上与情事变更以同样的事实原因出现,某一事件既可能引起不可抗力,也可能构成情事变更,二者的区别取决于其对合同履行的影响程度,这种重叠性使得不可抗力与情事变更的关系也难以划清,这就产生了如何科学界定情事变更的问题。由此,又会引发人们的另一种担心,即担心不轨法官在断案时利用情事变更制度任意解释法律,使这一制度实施起来负效应大于正效应。
四、错位的“合同目的落空”
我国新《合同法》(1999年)第94条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……”合同目的落空原本是英美法系中的一个概念,是合同挫折的情形之一。在大陆法系中,与英美法系合同挫折主义相对应的概念是情事变更制度。因此,要深入分析《合同法》的该项规定,首先要追溯合同目的落空的来源和含义,其次要摆正合同挫折主义与情事变更制度的关系,还要划定不可抗力与情事变更的界限,才能正确地评析这一立法得失。
1、合同目的落空与合同挫折
合同目的落空(Frustration of Purpose)是指合同当事人订立合同的目的在履行过程中消灭了,履行合同成了多余的事。英国法院在1903年的克雷尔诉亨利案(Krell V. Henry),最早确立了目的落空导致合同受挫理论。英国法院在一系列的加冕典礼案中认为,观看加冕典礼是当事人租赁房屋的目的,这构成了合同存在的基础。在典礼因意外被取消,尽管履行房屋租赁合同并非不可能,只是当事人订立合同的目的已经落空了,再要求其履行已变得没有意义,因此可以认定合同遭受挫折了。英国的目的落空理论虽然没有被美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code,U.C.C.)所采纳,却得到两次《合同法重述》的认可,4也为美国法院广泛地接受。
合同目的落空理论的核心是订立合同的主要目的(principal purpose)实质性地落空了(substantially frustrated),因此探明双方当事人订立合同的真正目的就显得意义重大了。一般情况下,合同当事人并不关心对方订立合同的目的何在,所以若非双方在合同中写明缔约目的,或一方对对方所说的缔约目的没有异议,或主张目的落空者能就此提出证明,或者合同本身的有关情况足以表明该目的的存在,以目的落空主张合同受挫的请求是难以获得法院支持的。
浅析离婚损害赔偿制度

罗 春 国


摘要:我国婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度,它赋予了离婚案件中无过方当事人要求司法救济的权利,进一步完善了我国有关婚姻的立法体系,使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据,但该规定在涉及实务适用和理论界尚存在一定的问题。笔者就离婚损害赔偿制度中的权利主体、责任主体、赔偿范围等相关方面予以探析。
关键词:损害赔偿制度 主体 损害赔偿范围
一、 关于离婚损害赔偿的立法渊源及我国的立法现状
关于离婚损害赔偿制度的提出并非我国首创,此规定最早起源于1907年瑞士的民法典,其规定因离婚而导致无过错方的财产权或期待权受到侵害时,有过错方应给予无过错方一定的损害赔偿,或因离婚而导致无过错方生活有重大损害的,无过错方依法可向有过错方要求一定的抚慰金。继而法国、日本等国在民法典中对离婚损害赔偿也作了类似的相关规定。
我国经历了漫长的封建社会,封建统治的理念充满着君主制、家长制、夫权制延绵若干年。随着封建社会退出历史舞台,新中国成立后,随着我国社会主义经济的发展,改革开放的深入,人们的人生观、思想观、价值观日趋理性化、主观化、开放化,诸多的主观因素催生了我国离婚损害赔偿制度。本来结婚、离婚是很正常社会现象。结婚是独立的两性个体之间基于感情的自愿结合。但伴随离婚的因素却错综复杂。我国现行的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)规定离婚的前提是:夫妻感情确已破裂,而导致夫妻感情确已破裂的诱因也是多方面的。婚姻法第四十六条规定:有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待遗弃家庭成员的。这一制度问世后,人们对损害赔偿责任的范围、承担损害赔偿责任的主体、损害赔偿请求权的提出方式、赔偿金额的确定等一系列的问题提出的疑问并引起一些争议,随着最高人民法院又陆续颁布了两个司法解释,该司法解释将损害赔偿范围定界为物质赔偿和精神赔偿。
二、离婚损害赔偿制度的权利主体。
就离婚诉讼的本身而言,此诉讼行为仅涉及夫妻双方的人身关系,然而一旦启动了离婚诉讼程序,就可能因离婚的原因所导致的责任引起离婚损害赔偿。关于离婚损害赔偿制度的权利主体问题,我国的有关对婚姻法的司法解释中作了明确的规定,即离婚损害赔偿请求权的提出必须是无过错方在离婚诉讼的同时或离婚后一年内提出,由此可知离婚损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人,而且也只有在离婚当事人提出离婚时才能提出离婚损害赔偿的请求。婚姻法第四十六条规定引起损害赔偿的情形有四种:1、重婚的;2、有配偶者与他人同居的;3、实施家庭暴力的;4、虐待、遗弃家庭成员的。前三项情形的损害赔偿请求权的主体好理解。司法实践中也好操作。然而出现第四项情形的,其侵害行为的覆盖面就较广,包含的被侵害的主体就不一定是夫妻双方了,应当包括子女及共同生活的父母等家庭成员。而现行实施的婚姻法及相关司法解释中关于损害赔偿请求权的提起必须是夫妻间无过错的一方,并在离婚诉讼时提起,导致将受虐待、遗弃的家庭成员损害赔偿请求权的提起固定了一个前提和条件,即夫妻间离婚诉讼的形成。从而将家庭成员损害赔偿的请求权与夫妻间离婚请求权紧密相连,而依法理离婚请求权、离婚损害赔偿请求权及家庭成员遭虐待、遗弃的赔偿请求权是三个不同主体的法律关系。此规定直接导致受虐待或受遗弃的家庭成员无法直接行使受损害的赔偿请求权。产生了家庭成员之间人格的吸收。然而从侵权责任的法律后果来说,当一方对家庭成员有虐待或遗弃行为时,被虐待或遗弃的家庭成员民事权利受到了侵犯,侵权者自然要对自己的违法行为负责。理所当然的要对被虐待、遗弃的家庭成员造成的损害依法予以赔偿。在此,我们应当将受虐待、遗弃的家庭成员定位在完全民事行为能力人。所以作为一个完全民事行为能力人的人身权利及财产权利受到不法侵害时,应由受害人自行主张损害赔偿请求权。完全不应当由离婚诉讼的无过错方提出,以体现人际关系手段、权利自由且也与国际法并轨。因此关于离婚损害赔偿请求权的主体不应涵盖家庭其他成员。可以与其他家庭成员遭受不法侵害时,法律应当赋予受害者有独立提出损害赔偿的权利,而这一权利不应以夫妻双方的离婚和无过错一方离婚损害的的提起为限制。为了避免这种请求权提起的冲突,笔者认为应将婚姻法第46条第四项调整到第45条中,作为受虐待、遗弃的家庭成员在刑事诉讼中可附带民事赔偿或由受虐待、遗弃的家庭成员单独提到赔偿请求。这样既不影响离婚赔偿制度的整体性,又体现家庭其他成员权利的自主性和独立性,符合立法本意。
三、离婚损害赔偿的义务主体
就一般民事损害赔偿的义务主体而言涵盖面较广,因为实施侵害行为人常规情况下均处于不确定状态,而且采取侵害的手段、方式及主客观意识方面,其覆盖面大于婚姻中的侵害行为和手段。而在离婚损害赔偿制度中的义务主体却具有很强的针对性和确定性。婚姻法及其解释中对离婚损害赔偿的权利主体做了明确规定,即损害赔偿责任的请求权主体为离婚诉讼当事人中有过错一方的配偶,也就是有赔偿义务的有过错的一方,而对因第三者插足,导致一方重婚或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的,夫妻离婚时有过错的第三者对离婚诉讼中无过错方是否应负赔偿责任问题,理论界的观点颇多,可谓见仁见智,倾向性看法就是第三者应予赔偿。笔者认为,对因有第三者因素导致离婚的,第三者赔偿责任问题应当区别对待。首先,如果第三者有配偶处在婚姻状态中则不考虑其赔偿问题,因为依据婚姻法及其司法解释,第三者的配偶为无过错方。因此第三者的过错责任依法应由其自己的配偶在离婚诉讼中提出损害赔偿。在这第三者处于有婚姻的状态下,如果因第三者对所插足的离婚诉讼进行赔偿,在回过去对自己的离婚诉讼向配偶负赔偿责任,这就势必形成第三者一个过错行为被处罚了两次,这样既有违法理,又是对第三者的不公平。其次,如果第三者不处在婚姻状态中,则其应对所插足的家庭离婚诉讼中与有过错的一方共同承担连带赔偿责任,如果其在主观上没有过错,法定可以免责的除外。现行婚姻法中规定损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶,这样实际就直接排除第三者赔偿责任的承担。而实际情况是第三者与有过错的配偶对无过错方实施了共同侵权行为。如果第三者既然不处在婚姻状态中,其就没有配偶提出损害赔偿,这种状态下,在没有法定免责的前提再规定第三者对所插足的离婚诉讼不负赔偿责任,那么对离婚诉讼中无过错一方是不公平的。为了最大限度保护无过错方的民事权利,所以对第三者的赔偿责任问题不能简单的排除亦不能简单的肯定,而应视第三者的婚姻状况和主观意识确定其是否负赔偿责任。
四、离婚损害赔偿制度的责任范围
关于离婚损害赔偿制度的适用范围,离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度,这种过错无论是何种形式,只要违背婚姻法的基本原则,导致婚姻破裂的就都应予以赔偿,现行婚姻法第四十六条规定的情形远远不能包含过错责任的范围。这四种法定的离婚损害赔偿的法定事由与法定的离婚事由并未完全吻合,实际上离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。而这些情形均属于过错。因此,离婚损害的法定事由尚欠概括性的规定,应当视法定离婚事由就是离婚损害赔偿的法定事由。只要夫妻一方因离婚受到伤害且无过错就可以请求离婚损害赔偿,至于赔偿的标准、尺度下文将予以略述。故而离婚损害赔偿制度的适用范围应当增加一项,即:“其它应予赔偿的情形”。关于离婚损害赔偿制度的赔偿范围,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(一)第二十八条规定,婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。首先关于物质赔偿方面,在实际生活和司法实践中物质赔偿显而易见易于量化、计算和取证,对受侵害人也有利于司法救济。其次,关于精神损害赔偿,则属于人格利益损失和精神健康损失,不仅难以估价和取证,也难以对受侵害人的损失予以充分的补偿和抚慰。在司法实践中法院往往以未造成严重后果为由不予支持,据笔者调查本市自实施离婚损害赔偿制度以来,离婚损害赔偿精神损失的没有一例。这种现象的发生说明这样的规定不仅导致了离婚损害赔偿制度的适用比例和救济比例普遍降低,也导致了离婚损害赔偿的惩恶扬善功能和公平正义功能的普遍弱化。为保障离婚损害赔偿制度发挥应有的精神抚慰功能,笔者认为应当确定离婚损害赔偿中只要有财产损害的赔偿就应当有精神损害的赔偿的理念。因为受害人受到精神损害的客观事实具有无形性但确是真实可辨的,并且此种损害对受害人已在无形中产生了一定的不良后果。鉴于离婚损害赔偿中过错方的过错行为肯定是比较隐蔽的,而国际上及我国也没有强制规定证人作证,更没有规定证人不作证的法律责任。可以想通过正常合法的了解调查途径取得证据难乎其难。再则,在离婚损害赔偿中无过错方往往处于劣势地位,以个人能力往往是无法收集到对方实施违法行为的证据,有些受害人即使获得了一些相关证据也可能因为取得的方式不合法而法院不予认定。故而笔者认为,在精神损害赔偿方面可以适用过错责任推定和人民法院协助当事人调查取证相结合的原则。
精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式,属精神抚慰。是一种特殊的赔偿金,具有经济补偿和精神抚慰的双重功效。至于精神损害赔偿的标准和范围则应由法官根据个案中对无过错方的不同损害程度予以裁量。具体量化应从受害人的生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、身体自由权、内心自由权、隐私权、住所决定权、同居义务、忠实义务、日常事物代理权等诸多无形因素给予权衡。为了体现法律的公平正义原则,对侵权人而言在考虑其对无过错方精神损害赔偿数额时则应从其经济能力、侵权行为造成的后果、实施侵权行为时间的长短、对受害人造成伤害的程度、后果及当地平均生活水平等综合性的予以定界。
离婚损害赔偿制度对于我国的婚姻家庭法律制度来讲是一种比较新的制度,它赋予了离婚案件中无过错方当事人寻求司法救济的权利,进一步完善了我国婚姻家庭法的立法体系,这是我国立法史上的一大进步。使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据。随着我国法制建设的逐步完备,婚姻家庭法律制度也会更加完善,离婚损害赔偿制度也将走向成熟。


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