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江西省行业协会管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-21 14:07:28  浏览:9217   来源:法律资料网
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江西省行业协会管理办法

江西省人民政府


江西省行业协会管理办法

江西省人民政府令第194号



《江西省行业协会管理办法》已经2011年12月7日第58次省政府常务会议审议通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。





代省长 鹿心社

二〇一一年十二月二十一日



江西省行业协会管理办法



第一条 为了规范行业协会的组织和行为,促进行业协会健康发展,发挥行业协会在经济建设和社会发展中的作用,根据国务院《社会团体登记管理条例》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本省行政区域内行业协会的设立、活动以及对行业协会的监督管理,适用本办法。

本办法所称的行业协会,是指由同一行业的经济组织(含个体工商户)为维护共同的合法经济利益而自愿组成,实行行业服务和自律管理,经依法登记设立的非营利性社会组织。

第三条 行业协会必须遵守法律、法规、规章和国家政策,依照章程开展活动,不得损害国家利益和社会公共利益。

第四条 县级以上人民政府民政部门是行业协会的登记管理机关;县级以上人民政府有关行业主管部门在各自职责范围内依法对行业协会进行业务指导和监督管理。

第五条 行业协会按照国民经济行业分类标准设立,或者按照产品类型、经营方式、经营环节及服务类型设立。

第六条 依法登记并连续经营两年以上、诚信守法的经济组织(含个体工商户)可以作为发起人发起设立行业协会。

行业协会设立的条件和程序以及变更、注销登记,按照国务院《社会团体登记管理条例》的规定执行。

第七条 行业协会实行会员制。同行业经济组织(含个体工商户)承认行业协会章程,自愿申请并经理事会同意,可以成为该行业协会会员。

第八条 行业协会的会员享有下列权利:

(一)出席会员大会或者会员代表大会,参加协会活动、接受协会提供的服务;

(二)选举权、被选举权;

(三)提出议案权、表决权和监督权;

(四)自愿退会;

(五)法律、法规、规章以及行业协会章程规定的其他权利。

第九条 行业协会的会员履行下列义务:

(一)遵守行业协会章程;

(二)执行会员大会或者会员代表大会的决议;

(三)按期交纳会费;

(四)维护行业协会合法权益;

(五)法律、法规、规章以及行业协会章程规定的其他义务。

第十条 行业协会由全体会员组成会员大会;会员较多的,可以依照章程推选代表组成会员代表大会。会员大会或者会员代表大会行使下列职权:

(一)制定、修改章程;

(二)选举或者罢免会长(理事长)、副会长(副理事长)、秘书长、理事、监事;

(三)制定、修改会费标准;

(四)审议理事会、监事或者监事会的工作计划、工作报告和财务预决算方案;

(五)审议理事、会员提交的议案;

(六)对行业协会变更、解散和清算等事项作出决议;

(七)改变或者撤销理事会不适当的决定;

(八)章程规定的其他职权。

召开会员大会或者会员代表大会,须有三分之二以上的会员或者会员代表出席。会员大会或者会员代表大会决议,须经出席会议的全体会员或者会员代表二分之一以上表决通过;决定前款第(一)项、第(六)项和第(七)项规定的事项,须经出席会议的全体会员或者会员代表三分之二以上表决通过。

第十一条 行业协会设理事会。理事会由会长(理事长)、副会长(副理事长)以及理事组成,并由会员大会或者会员代表大会选举产生。理事人数较多的可以设常务理事会。

理事任期由章程规定,但每届任期不得超过五年,可以连选连任。

理事会对会员大会或者会员代表大会负责,依照章程和会员大会或者会员代表大会的决议履行职责。

在职国家机关工作人员和依法参照国家公务员制度管理的人员不得在行业协会中兼职;因特殊情况确需兼职的,应当按照国家有关规定办理审批手续并不得领取兼职报酬。

第十二条 行业协会的会长(理事长)应当符合下列条件:

(一)连续从事本行业工作三年以上,具有相应专业知识和组织协调能力;

(二)社会信用良好;

(三)身体健康,年龄一般不超过六十五周岁;

(四)没有兼任其他行业协会的法定代表人;

(五)法律、法规、规章规定的其他条件。

第十三条 行业协会设监事会或者监事,由会员大会或者会员代表大会选举产生。行业协会的会长(理事长)、副会长(副理事长)、秘书长、理事不得兼任监事。

监事任期由章程规定,但每届任期不得超过五年,可以连选连任。

监事会或者监事对行业协会的业务活动和财务管理等实施监督,并向会员大会或者会员代表大会报告工作。监事列席理事会、常务理事会会议。

第十四条 行业协会的会长(理事长)、副会长(副理事长)、秘书长、理事和监事应当遵守法律、法规、规章和章程的规定,忠实履行职责,维护行业协会的利益,遵守下列行为准则:

(一)不得超越职权或者滥用权力;

(二)不得利用职权为自己或者他人谋取不当利益;

(三)不得从事损害行业协会利益的活动。

行业协会工作人员不得以行业协会的名义从事以营利为目的的经营活动。

第十五条 行业协会工作人员实行聘用制。行业协会应当与聘用的专职工作人员签订劳动合同,并为其交纳社会保险费。

行业协会专职工作人员申报专业技术资格的,按照本省有关职称申报、评审规定执行。

第十六条 行业协会的经费来源:

(一)会员交纳的会费;

(二)在章程规定范围内开展服务的收入;

(三)接受的资助和捐赠;

(四)其他合法收入。

行业协会的会费标准根据为会员提供服务所需的合理开支和会员的承受能力确定,会费标准应当经会员大会或者会员代表大会半数以上代表同意,并报登记管理机关备案。

第十七条 行业协会经费支出应当遵守法律、法规和有关财务制度,并符合行业协会章程的规定。

行业协会在每一会计年度应当制作财务预决算报告,提交会员大会或者会员代表大会审议通过,并在依法年检时报登记管理机关备案。

行业协会应当接受会员、监事、资助人、捐赠人对经费收支和财务会计报告情况的查询,并确保相关资料真实、完整。

第十八条 行业协会应当发挥提供行业服务的作用,根据需要可以从事下列活动:

(一)根据授权进行行业统计,收集、发布行业信息;

(二)依照国家有关规定创办专业报刊和网站,开展经济技术交流与合作;

(三)组织行业人才、技术、管理、法规等培训,开展法律、政策、技术、管理、市场等咨询服务;

(四)参与行业资质认证、新技术和新产品鉴定及推广等相关工作;

(五)依照国家有关规定组织举办本行业的各种交易会、展览会等。

第十九条 行业协会应当发挥反映行业诉求的作用,根据需要可以从事下列活动:

(一)开展行业调查研究,向政府及有关部门反映行业、会员诉求,提出行业发展和立法等方面的意见和建议,参与制定行业标准、行业发展规划、行业准入条件;

(二)参与协调对外贸易争议,组织会员企业开展反倾销、反补贴和保障措施的调查、应诉、申诉等相关工作;

(三)组织开展保障会员合法权益的活动。

第二十条 行业协会应当发挥规范行业行为的作用,根据需要可以从事下列活动:

(一)建立健全行业自律机制,制定行规行约,规范自我管理行为,协调会员关系,维护行业公平竞争秩序;

(二)推动行业诚信建设,制定并组织实施行业职业道德准则和规范,开展行业诚信行为评价与考核。

第二十一条 行业协会不得实施下列行为:

(一)强行要求入会或者在会员之间实行歧视性待遇;

(二)违反法律、法规、规章和章程的规定向会员收费或者摊派;

(三)从事以营利为目的的经营活动或者在会员中分配行业协会的财产;

(四)利用制定行业规则或者其他方式垄断市场,妨碍公平竞争,损害消费者、非会员经济组织(含个体工商户)的合法权益或者社会公共利益;

(五)法律、法规、规章禁止的其他行为。

第二十二条 行业协会对违反协会章程和行业规则,进行不正当竞争,损害消费者合法权益或者行业整体利益的会员,可以依据协会章程、行业规则采取警告、通报批评、同业制裁、开除会员资格等措施;对违法经营的会员,应当建议并协助有关部门依法查处。

行业协会对本行业进行违法经营的非会员单位和个人,可以建议有关部门依法查处。

会员对行业协会的行业规则、行业自律措施或者其他决定有异议的,可以提请行业协会进行复核,或者依法提请政府有关部门处理。非会员单位和个人认为行业协会的有关措施损害其合法权益的,可以要求行业协会予以变更,也可以依法提请政府有关部门处理或者依法提起诉讼。

第二十三条 县级以上人民政府民政部门应当对行业协会的组织机构运作、业务活动开展、人事财务状况等进行定期评估,并向行业或者社会公布定期评估的有关情况。

第二十四条 县级以上人民政府民政部门应当建立健全有关行业协会的监督检查制度,履行监督责任。

县级以上人民政府民政部门在对行业协会进行监督检查时,可以根据实际情况和需要采取下列措施,相关单位和个人应当予以配合:

(一)要求行业协会和相关人员提供有关的文件、资料、财务账目及其他有关材料,并依法查阅、复制或者予以登记保存;

(二)要求行业协会和相关人员就有关问题作出解释和说明;

(三)责令行业协会停止违反法律、法规、规章的行为;

(四)向业务主管单位和有关机关提出处理建议和协助要求。

第二十五条 行业协会有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告,责令改正;情节严重的,予以撤销登记:

(一)未按照章程规定的业务范围进行活动的;

(二)连续两年不参加年度检查,或者连续两年年度检查不合格的;

(三)提供虚假或者隐瞒重要事实的财务报告的;

(四)有本办法第二十一条规定情形之一的;

(五)拒不接受或者不按照规定接受监督检查的。

第二十六条 行业协会会长、副会长、理事、监事以及聘用的专职工作人员私分、侵占、挪用行业协会财产的,应当退还,并按照章程的规定处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 县级以上人民政府民政部门工作人员未按照本办法规定对行业协会履行监督管理职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十八条 本办法自2012年2月1日起施行。

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安康市人民政府办公室关于印发安康市防雷减灾管理办法的通知

陕西省安康市人民政府办公室


安康市人民政府办公室关于印发安康市防雷减灾管理办法的通知
 

安政办发〔2006〕19号

各县、区人民政府,市政府有关工作部门:
  《安康市防雷减灾管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻落实。


安康市防雷减灾管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强雷电灾害防御工作,保护国家利益和人民生命财产安全,维护公共安全,保障全市经济建设顺利进行,依据《中华人民共和国气象法》、《中华人民共和国行政许可法》、《陕西省气象条例》、《国务院412号令》和国务院气象主管机构制定的《防雷减灾管理办法》等法律、法规、规章,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 在安康市行政区域内从事防雷减灾活动的组织和个人,应当遵守本办法。
  本办法所称防雷减灾,是指防御和减轻雷电灾害的活动,包括雷电和雷电灾害的研究、监测、预警、防护以及雷电灾害的调查、鉴定和评估等。
  第三条 防雷减灾工作,作为全市安全生产工作的组成部分,实行安全第一、预防为主、防治结合的方针。
  第四条 市气象主管机构在上级气象主管机构和市人民政府的领导下,负责组织管理本行政区域内的防雷减灾工作。
  各县区气象主管机构在上级气象主管机构和县政府的领导下,负责所在县区行政区域内的防雷减灾工作。
  市政府各工作部门、各直属单位、中(省)驻安各单位要加强防雷减灾意识,认真做好本部门和本单位的防雷减灾工作,并接受市气象主管机构的监督管理。
  第五条 鼓励和支持防雷减灾的科学技术研究和开发,推广应用防雷科技研究成果,提高防雷技术水平,开展防雷减灾科普宣传,增强全民防雷减灾意识。
  市、县区气象主管机构应当组织有关部门加强对雷电和雷电灾害的发生机理等基础理论和防御技术等应用理论的研究,并加强对防雷减灾技术和雷电监测、预警系统的研究和开发。
  第六条 市、县区气象主管机构应当利用雷电监测系统,做好雷电监测、预警工作,提高雷电灾害预警和防雷减灾服务能力。积极创造条件开展雷电预报,并及时向社会发布,广播、电视、报纸等媒体应当及时予以刊发。
  市、县区气象主管机构应当组织对本行政区域内的大型建设工程、重点工程、爆炸危险环境等建设项目进行雷击风险评估,以确保公共安全。

第二章 防雷工程

  第七条 全市新建、扩建、改建的建(构)筑物,易燃易爆危险品生产存储场所,物资仓储,通信、广播、电视设施,电力设施,计算机信息系统,各类文物保护设施和其他设施安装的雷电灾害防护装置(以下简称防雷装置),必须符合国务院气象主管机构规定的使用要求,并由具有相应防雷工程专业设计或者施工资质的单位承担设计或者施工。
  本办法所称防雷装置,是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体的总称。
  第八条 防雷工程专业设计和施工实行资质认定制度。
  防雷工程专业设计或者施工资质分为甲、乙、丙三级,实行分级管理。申请程序及应具备条件等按照《防雷工程专业资质管理办法》规定办理。
  第九条 在本市行政区域内从事防雷工程专业设计的单位,必须取得《防雷工程专业设计资质证》,从事防雷工程专业设计技术人员必须取得《防雷工程专业设计资格证》书后,方可在其资质等级许可的范围内从事防雷工程专业设计。
  从事防雷工程专业施工的单位,必须取得《防雷工程专业施工资质证》,从事防雷工程专业施工的技术人员必须取得《防雷工程专业施工资格证》书后,方可在其资质等级许可的范围内从事防雷工程专业施工。
  没有取得资质证、资格证的单位和个人,不得从事防雷工程专业设计或施工。
  第十条 防雷装置的设计实行审核制度。
  新建、扩建、改建的建(构)筑物,易燃易爆危险品生产存储场所,物资仓储,通信、广播、电视设施,电力设施,计算机信息系统和其他设施的防雷装置,必须同主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。防雷装置设计图纸等相关资料,必须经气象主管机构审核合格后,颁发《防雷装置设计核准书》,施工单位应当按照经核准的防雷装置设计图纸进行施工,并接受气象主管机构的监督管理。防雷装置设计未经审核同意的,不得交付施工。
  防雷装置设计不合格的,由负责审核的气象主管机构作出不予核准的决定,并出具《防雷装置设计修改意见书》,书面告知理由。申请单位进行设计修改后,按照原申请程序报审,在施工中变更和修改设计方案的,按照原申请程序重新申请审核。
  防雷装置设计审核程序和所需材料等按照《防雷装置设计审核和竣工验收规定》办理。
  防雷装置设计审核为我市建设工程开工许可的必备条件之一,凡未经气象主管机构审核或审核不合格的建设工程,市、县区建设行政主管部门不予办理建设工程规划许可手续。
  第十一条 防雷装置实行竣工验收制度。
  市、县气象主管机构按照《防雷装置设计审核和竣工验收规定》等规章要求,负责本行政区域内新建、扩建、改建的各类建(构)筑物、易燃易爆危险品生产存储场所,物资仓储,通信、广播、电视设施,电力设施,计算机信息系统和其他设施的防雷装置的竣工验收。验收合格的发给合格证书。验收不合格的,负责验收的气象主管机构作出不予核准的决定,并书面告知理由。未取得合格证书的,市、县区质检部门不予竣工备案,工程不得投入使用。
  第十二条 出具检测报告的防雷检测单位,应当对隐蔽工程进行逐项检测,并对检测结果负责。检测报告作为出具合格证书和竣工验收的技术依据。

第三章 防雷检测

  第十三条 投入使用后的防雷装置实行定期检测制度。防雷装置检测应当每年一次,对爆炸危险环境场所的防雷装置应当每半年检测一次。
  第十四条 对从事防雷检测的单位和个人实行资质、资格认定制度。凡从事防雷检测的单位和个人必须取得陕西省气象局认定的资质、资格,方可从事防雷检测工作。
  第十五条 具有防雷检测资质的单位对防雷装置检测后,应当出具检测报告。不合格的,提出整改意见。被检测单位拒不整改或者整改不合格的,由当地气象主管机构责令其限期整改。
  防雷检测单位必须执行国家有关标准和规范,保证防雷检测报告的真实性、科学性、公正性。
  第十六条 防雷装置所有者应当指定专人负责,做好防雷装置的日常维护工作。发现防雷装置存在隐患时,应当及时采取措施进行处理,无法处理得应当邀请其有资质的单位进行处理。
第十七条 已安装防雷装置的单位或者个人应当主动申报年度检测,并接受当地气象主管机构和安全生产管理部门的管理和监督检查。

第四章 雷电灾害调查、鉴定和评估

  第十八条 市、县区气象主管机构依据管理权限负责组织雷电灾害调查、鉴定和评估工作。
  其他有相关部门和单位应当配合当地气象主管机构做好雷电灾害调查、鉴定和评估工作。
  第十九条 遭受雷电灾害的单位和个人,应当及时向当地气象主管机构报告,并协助做好雷电灾害调查与鉴定。
  第二十条 市、县区气象主管机构应当及时向当地人民政府和上级气象主管机构上报本行政区域内的雷电灾害情况。并对本行政区域内的大型建设工程、重点工程、易燃易爆危险环境场所等建设项目进行雷击风险评估,以确保公共安全。
  第二十一条 在本市境内使用的防雷产品必须符合国务院气象主管机构规定要求,经国务院气象主管机构授权的检测机构测试合格,方可投入使用。

第五章 罚 则

  第二十二条 申请单位隐瞒有关情况、提供虚假材料申请资质认定、设计审核或者竣工验收许可的,当地气象主管机构应当依法定程序不予受理或者不予行政许可,并给予警告。申请单位在一年内不得再次申请资质认定。
  第二十三条 被许可单位以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质、通过设计审核或者竣工验收的,当地气象主管机构按照权限给予警告,可以处3万元以下罚款;已取得资质、通过设计审核或者竣工验收的,撤销其许可证书;被许可单位三年内不得再次申请资质认定;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十四条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以处3万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
   (一)涂改、伪造、转让、出租、出借、挂靠防雷工程设计或者施工资质证书的;
   (二)向负责监督检查的机构隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的。
  第二十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以处3万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:
  (一)不具备防雷检测、防雷工程专业设计或者施工资质,擅自从事防雷检测、防雷工程专业设计或者施工的;
  (二)超出防雷工程专业设计或者施工资质等级从事防雷工程专业设计或者施工活动的;
  (三)防雷装置设计未经当地气象主管机构审核或者审核未通过,擅自施工的;
  (四)防雷装置未经当地气象主管机构验收或者未取得合格证书,擅自投入使用的;
  (五)应当安装防雷装置而拒不安装的;
  (六)已有防雷装置,拒绝进行检测或者经检测不合格又拒不整改的。
  第二十六条 违反本办法规定,导致雷击造成火灾、爆炸、人员伤亡以及国家财产重大损失的,由主管部门给予直接责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条 国家机关工作人员由于玩忽职守,导致重大雷电灾害事故的,由所在单位依法给予行政处分;致使国家利益和人民生命财产遭到重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第二十八条 本办法自发文之日起施行。2001年8月8日市政府办公室印发的《安康市防御雷电灾害管理办法》同时废止。

安康市人民政府办公室
二○○六年三月二十二日


异哉,所谓所有权变动时期问题者

近江幸治《民法讲义2物权法》读书笔记


一、问题的出现
在期末物权法考试的题目中有这样的一道问题“试论述所有权变动的时期”。学生做这道题目时,大费了几道周章,因为学生对这个问题实在是不理解。虽然这个问题在许多“好学生”看来是那么的简单,沈军老师上课明明讲过的嘛,笔记里都是有的阿。诚然,沈军老师的笔记里是有这个问题的,在某认真善良的女生的笔记中是这样记载的(下面全文转录,感谢她借我复印笔记,供我考前抱佛脚):
两种学说:(一)认为物权变动的时期是一个点,以登记交付为物权变动时期
(二)认为物权变动的时期为一段时间,从合同签订到可以交付等等为物权变动的时期
Ex:从定下茶叶合同,到茶叶采摘,交付后这一段时间为所有权转移的时期。
实际生活过程中,以登记、交付、价金支付为物权变动的时期。
学生上课时未加细思,茫然点头,匆匆记录,后来翻阅笔记时发现越来越想不通。我觉得这样讲虽然看起来讲的通,但实际上不无问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。我国的物权法规定的很清楚,物权变动在登记时发生,并且不经登记,不发生效力。这样一来,又何来把物权转移视为一个时间段的说法呢?学生不理解了,遍寻《物权法》教科书(梁慧星、陈华彬合著)也未获答案。放假后,经研究王泽鉴的《民法物权》也没能得到满意的答案。书上说(学生按自己的理解概括),世界上的物权变动时间无非两种:1、买卖合同成立即发生物权变动的效力,所有权转移的时间就是合同成立的时间。2、意思表示(或物权合意)并不代表所有权效力发生转移,还必须要经过不动产的登记或交付的行为(所谓形式主义与债权形式主义,学生认为,也就是是否承认物权行为的独立性的差异。在形式主义,承认物权行为的独立性,意思表示可以理解为是关于物权的发生、消灭的物权合意,登记、交付是物权行为的生效要件;在债权形式主义,则没有物权行为概念,买卖合同成立后,经过交付、登记发生物权之效力)。所有权转移的时间就是登记、交付的时间。那么,又何来把所有权变动的时期看作一个时间段的学说呢?并且,即便所有权转移的时间为一个点,也应该有债权契约成立时发生和登记、交付时发生两种学说吧?
二、日本法上所有权变动的时期问题
所谓所有权变动的时期问题,在近江幸治的物权书中被称之为“所有权变动的时间问题”。时间与时期虽有区别,但我觉得,所有权转移的时期和所有权转移的时间的问题实际上并无差别,时期与时间实则是表述(或翻译,其实我以为还是翻译为时间更为准确)的不同而已。我仔细读了近江幸治的《民法讲义2物权法》(北京大学出版社,王茵译 渠涛审校),对这个问题有了些自己的意见,于是整理成一个关于所有权变动时间问题的读书笔记,也就是本节的内容。本节的顺序还是基本按照近江物权的思路,中间夹杂着我的理解。中间凡有引注,无特殊说明者,都出自近江幸治的物权讲义;中间所谓《民法》者,都是《日本民法典》,关于日本民法典的译文,我都采用的是《民法讲义2物权法》中王茵的翻译。
(一)问题的提出:对日本民法176条的理解
日本《民法》第176条规定:物权的设定及转移,只因当事人的意思表示而发生效力。
这条法律看起来是继受了法国的意思主义,也就是说物权的变动因意思表示而发生效力,买卖合同成立时也就是物权变动发生的时间点。但仔细思考一下,发现其中不无问题,概括说来,在以下三点:
A、意思表示的时间问题。《民法》中的发生效力意指物权变动即买卖契约的所有权转移。所有权转移可以经意思表示而发生效力,但意思表示到底是什么时候的意思表示呢?在一般的交易中,甲某将一物售与乙某,一般经历这样两个阶段:首先是签订买卖的契约,然后的一个阶段则包括了价款全额支付与标的物的交付和登记。问题出现了,这样的两个交易的阶段中包含了两个时点:a、买卖契约成立时;b、价款支付与交付、登记时。那么,176条的“意思表示”究竟是哪个时点的意思表示呢?依据“文意解释”,此“意思表示”当然指买卖契约时的意思表示,所有权也就是在买卖契约时发生转移。但近江先生说,这样不符合日本民众的交易习惯。交易习惯一般认为,所有权在价款支付与登记、交付时发生。
B、176条的所谓意思表示是“物权合意的意思表示”还是买卖契约的意思表示呢?显而易见的是,日本民法的176条是受到了法国“意思主义”的影响,其实就近江先生看来,176条实际上是保留了旧时期日本民法的规定。但是,问题在于,176条能否简单的解释为法国的“意思主义”呢?176条仅仅是规定了“意思主义”也就是说物权变动不需要“形式主义”下的登记与交付作为生效要件,而并没有明确“意思表示”的性质及其与“债权契约”的关系。在近江先生看来,这个问题应该从整个的民法体系和日本国的交易习惯上去解释。
C、所有权转移的时间问题。这个问题就是这篇文章争议的焦点,它实际上与前两个问题一样都是根据日本民法176条而产生的。欲解决这个问题,必须首先回答B问题,即176条之意思表示是债权意思表示还是物权意思表示的问题,对此问题学者有着不同的立场,从不同的立场出发解释C问题就会产生不同的学说。
至此,我们可以说基于日本民法176条产生的三个问题实际上是相互联系而生的,也可以说它们核心的只有一个问题:是否承认物权行为的独立地位?由此问题存在的不同立场,才会对上述三个问题产生不同的学说。
二、物权行为的独立性与无因性——对176条的不同解读
根据德国民法理论,将法律行为分为负担行为与处分行为。负担行为,就是指使行为人产生债权债务关系的行为;处分行为,是指能够使权利发生设立、变更、消灭效果的行为。理论又认为处分行为包括了产生物权变动的物权行为和向第三人转让债权和债权放弃的债权行为。这种债权行为因为能与物权行为产生类似的使权利发生变动的效果,而被学说称为“准物权行为”。从这里我们可以知道,德国学说认为,仅仅有债权行为上的买卖契约尚不足以使物权发生权利变动,因为债权行为是一种负担行为,它只能使行为人背负债权、债务。因此,萨维尼认为登记、交付与价款支付是一种真正的物权行为,才是使物权发生变动的真正原因。(转引自梁慧星、陈华彬编著《物权法》法律出版社出版)。德国学者将物权行为从法律行为中抽象出来,使之成为与债权行为相独立的一种法律行为,这就是物权行为的独立性与无因性。
与德国民法不同,日本民法176条规定,物权因当事人的意思表示而发生变动。从文意解释,日本民法系采用与德国截然不同的法国“意思主义”物权变动模式,因此日本民法不承认德国法上的物权行为概念。但是,对176条的理解,日本学者却有不同的看法。也就是上面提到的第二个问题:176条中的意思表示是物权的意思表示还是债权的意思表示?从根本上而言,也就是说学者是否承认物权行为独立性的问题。同时,也需要说明的是,由于日本明文确定了物权变动的“意思主义”,所以,日本的所谓物权行为独立性是一种观念上的物权行为。(参见近江幸治《民法讲义2物权法》P40)学者就物权行为独立性的问题产生了激烈的分歧,在讨论独立性问题的同时,学者也将所有权转移的时间问题一并考虑。
三、独立性与所有权转移的时期
[1]否定物权行为独立性的立场
A、契约时说。此说据近江幸治介绍是近年来的判例通说,此说是以否认物权行为独立性的法国意思主义为前提的,认为在债权契约中包含了所有权转移的合意,所以原则上在契约成立时,即发生债权关系又发生物权的变动。
B、价款支付、交付、登记时说。此学说以日本国的交易习惯出发,认为所有权的转移在价款的支付、交付、登记时发生。该学说又有以下两个分说:
(a)价款支付时说——有偿性理论。该说认为,所有权仅仅是观念上的,观念上的债权契约中已经包含了以所有权转移为目的的物权行为,价款支付、登记、交付等物权行为不过作为债权契约的效力而被实施。持该学说的学者川岛武宜主张虽签订债权契约,但所有权的转移和双务契约的对价有关,故所有权仅在价款支付时发生。
(b)登记、交付时说——有偿性理论的修正。有偿性理论在分析单务合同(如赠与)等不产生对价的物权变动问题时根本无法提出合理的解释。并且,即便是有对价的交易,如果双方当事人已经办理了登记和交付的手续但没有向对方支付价金,这种情况下,用有偿性理论就很难得到解释。
[2]承认物权行为独立性的立场
C、价款支付、交付、登记时说。虽然持物权行为独立性的学者与否认说的学者在所有权转移时期的问题上得到了一致的结果,但两者的理论基础却是完全不一样的。认为所有权在“价款支付、交付、登记时”发生转移的学者坚持物权行为独立性的理论,他们提出“观念上的物权行为”理论,把“价款的支付、交付与登记”视为一个与债权契约相分离的独立的物权性质的行为。他们认为,价款的支付、交付与登记是一种与债权行为不同的物权行为,物权行为引起了所有权的变更,因此所有权在价款的支付、交付、登记三者中任一先为时发生。
D、确定不要说——所有权分阶段转移说。该学说的学者厌倦了长期以来对所有权转移时期的争议,他们主张从解决现实纠纷的角度分析问题,他们把合同的缔结,价款的支付、登记和交付等视为一个有关所有权转移的程序,所有权在完成此过程才发生转移,在过程中确定所有权转移的时间没有意义。其论据是,在买卖程序中的卖方和买方都不是完全的所有权人,而通过此程序,与其说是所有权发生转移,不如说是风险承担、损害赔偿等请求权的分阶段转移。

三、我对所谓“所有权转移的时期”问题的看法
所有权转移的时期问题溯其本源,其实是由于学者对日本民法176的不同理解而产生的三个问题之一。这三个问题盘根错节,究其根本,我认为是因为日本民法176条中的“意思主义”虽徒有法国之形而未备其实所致。日本整个的民法系采德国的“潘德克吞体系”,分为债权与物权两个不同的概念,债权与物权有不同的效果,债权行为仅仅能够引起债权债务关系的变动。由此,就应该将物权行为与债权行为区分开来。不然,不能从整个民法的体系上去理解物权变动的原因。日本176条虽明定物权的变动因当事人的意思表示而发生,但于意思表示的时间与性质却均未进行明确的规定。如果,单纯依照法国的“意思主义”模式进行理解(比如,日本学者我妻荣就是法国意思主义的支持者),不仅违反了日本国的交易习惯,而且不能对物权变动的问题从民法体系的整体上进行理解。而且日本民法的176条与法国的“意思主义”本来就有很大的不同。(1)从整个民法的体系上而言,法国系采盖尤斯的“法学提要”式的民法体系,不区分物权与债权的概念。契约的成立就可以认为所有权的变动发生,而不需要有物权行为的概念参与。这从法国的民法体系上是完全可以解释的。而日本民法在整个民法体系上区分了物权与债权的概念,依据债权的理论,单独的债权契约仅仅能够产生债权与债务的关系,而不能发生所有权的转移。所有权转移必须通过一定物权行为方能发生变动。即便是日本否认物权行为独立性的学者也必须承认债权契约不能引起物权关系变动的理论,比如否认物权行为独立性的川岛武宜也是将“意思主义”的理论进行了修正,认为所有权只是观念上的,物权变动的结果包含于债权契约的效力之中。(2)日本与法国对引起物权变动的契约的法律规定不同。法国法律并不将买卖契约作单纯的意思表示一致理解,而是一般将其解释为当事人在达成不动产买卖的合意后,由公证机关经过调查而依据公证人出具的公证书作成的买卖契约(参见近江幸治《民法讲义物权》)。
由于上述原因,日本民法的176条不能做法国的“意思主义”解释。我以为,176条是模仿法国《民法典》的产物,176条的规定与整个日本的“潘德克吞”的民法体系产生了冲突。并且基于这些冲突,导致学者对176条所言的“意思表示”的时间与性质产生了诸多怀疑,所谓的“所有权转移的时期”问题也就产生了。所以,我可以这么说,所有权转移的时期问题是基于一个不成熟的法律规定的没有任何理论意义与实际意义的问题,是一个仅仅在日本或类似日本民法规定的国家的法律理论中才会出现的问题。这也就是为什么梁慧星与王泽鉴的书中都没有提到的原因,因为大陆与台湾的法律没有出现日本176条的学说争议。类似日本民法176条的现象是任何一个继受性法律的国家都会遇到的问题。我觉得,沈老师在课上讲所有权转移的时期的问题时好像没有注意到这一点,而是把所有权转移的时期问题当成了一个法律领域的共同的问题。其实,所谓“所有权转移的时期问题”只是一个日本民法上的特殊问题,而这个“特殊问题”是基于一条不成熟的法律而产生的。


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