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医药工业环境保护管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:42:42  浏览:8477   来源:法律资料网
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医药工业环境保护管理办法

国家医药管理局


医药工业环境保护管理办法

1990年5月25日,国家医药管理局

第一章 总 则
第一条 消除污染,保护环境,是我国的一项基本国策。环境保护也关系着医药工业的发展。为防治污染,加强对生态环境的保护,把经济效益、社会效益和环境效益有机地结合起来,根据国家环境保护法规的规定,制定本办法。
第二条 医药工业的环境保护工作,必须合理地利用资源和能源,坚持预防为主、防治结合的原则,有效地控制和治理污染。强化环境管理,促进医药工业的发展。
第三条 从事医药生产、科研、教育、设计、建设等企业事业单位及行政管理部门,必须遵守本办法。
第四条 各级医药行政管理部门承担对医药企业事业单位的监督职能。

第二章 监督管理
第五条 凡新建、扩建、改建、引进等项目,必须执行国家对建设项目实行环境影响评价制度;必须选用无污染或少污染的工艺、技术、设备;必须执行污染治理及综合利用与主体工程同时设计、同时施工、同时投产的规定。
污染治理项目与主体工程没有同时竣工的,环境保护设施未经环境保护部门验收或验收不合格的,不得强行投入生产或使用。
第六条 从事医药工程设计的单位,在设计中要采用先进的生产工艺技术,从工艺技术上消除或减少污染源;对工艺上不能解决的污染要采取先进的防治措施,符合环境保护的要求。
第七条 国家和地方人民政府划定的水源保护区、名胜古迹、风景游览区和需要特别保护的区域内,不得新建污染环境的医药生产设施;已经建成的设施,其污染物排放超过国家和地方的标准要限期治理。
第八条 各级医药行政管理部门在安排和审查年度新建、扩建、改建、引进等项目计划时,对与主体工程有关的污染治理和综合利用工程所需资金、设备、材料、必须同时列入计划,切实予以保证。在施工过程中,不得以任何借口,挤掉污染治理和综合利用工程的资金、设备、材料和施工力量。

第三章 污染和公害的治理
第九条 造成环境污染和其他公害的单位,必须有治理规划,并有计划、有步骤地实施。各有关部门对实施规划,要在财力、物力和人力方面给予安排和保证。
第十条 各单位要加强管理,开展技术研究,搞好综合利用,最大限度地回收各种资源,提高原料、燃料利用率。
第十一条 企业在原有生产基础上进行扩建、改建项目时,原有污染问题应一并解决。
第十二条 企业必须按规定提取一定比例的更新改造资金用于治理污染。有关财务和审计部门要保证并监督污染治理资金的合理使用。
第十三条 对造成环境严重污染的企业事业单位或产品要限期治理。未经治理或治理后未达到国家或地方有关标准时,不得扩大生产能力。否则,医药行政主管部门有权给予调整。
第十四条 各单位所排放的废气、烟尘,必须采取有效措施加以治理,使其达到国家或地方规定的标准。
第十五条 各单位所排放的废水要做到清、污分流,分别处理,提高复用率;对含有毒有害物质的废水必须治理并达到国家或地方规定的排放标准。严禁采用渗井、渗坑等办法排放,确保地表水、地下水不受污染。
第十六条 各单位要加强废渣的治理,严格执行国家或地方的有关规定,禁止任意排放和丢弃。
第十七条 所有噪声大、振动大的生产设备和生产工艺要采用消声、隔声、防振装置,达到国家和地方规定的环境噪声标准。
第十八条 一切产生粉尘的生产岗位,要提高设备的密闭性和采用除尘、吸尘装置,使环境大气中的粉尘含量符合环境质量标准。
第十九条 在生产中使用放射性物质以及汞、砷、铅、镉、铬、氰化物等有毒物质的企业,要按照有关规定严加防护、管理和控制,防止污染环境。
第二十条 在治理污染物的过程中,不论是排出厂外,还是转让其他单位加工或使用,应经当地环境保护主管部门批准,防止发生二次污染。

第四章 生产管理
第二十一条 对产生废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等企业事业单位,必须采取有效措施防治;各单位行政领导要把环境保护作为管理的一项重要任期目标。
第二十二条 各单位必须根据国家颁发的污染物排放标准,制定各生产车间排放污染物的控制指标,列入技术操作规程,作为经济责任制的考核依据。
第二十三条 切实管好、用好污染治理设施及环境保护装置,保证正常运行;发生故障时,要采取相应措施(包括停止生产),防止发生污染事故。
第二十四条 各单位的环境保护装置是固定资产的组成部分,要按固定资产管理办法进行管理,不经当地行政主管部门同意和环境保护部门批准,任何人不得决定停用、拆迁、报废,财务部门不得销账处理。
第二十五条 各单位要搞好环境监测,逐步建立和完善重大环境污染事故隐患评价制度,加强对环境污染事故隐患的管理,防止事故隐患的爆发。
第二十六条 有重大环境污染事故隐患的单位,对主要污染物的性质,污染事故隐患的类型及可能爆发的因素,应制定污染事故的防范、应急措施、建立紧急救援组织。
第二十七条 各单位要依靠群众,加强污染防治。对污染环境、破坏资源及环境保护设施行为的单位和个人,人人有权检举和控告。

第五章 环境保护的科研和教育
第二十八条 加强医药工业污染治理的技术研究和成果推广。省(市)级以上医药管理部门在条件允许的情况下,均应成立环境保护科研机构。大中型企业也要在现有科研所(室)中设置环境保护研究室(组)。根据本地区、本企业的污染情况开展防治研究工作。
第二十九条 各级科技主管部门,在安排各类各种医药产品开发研制计划时,必须包含污染治理内容。
第三十条 各类医药院(校)、药物研究机构和企业研制的新产品、新工艺、新技术成果鉴定时,必须有消除或治理污染的技术措施并达到有关标准。否则不得通过鉴定,更不得应用和推广。
第三十一条 加强国内外环境保护技术交流和技术情报工作。
第三十二条 各类医药院(校)应逐步开设和增加环境保护方面的课程。各级医药管理部门和企业事业单位要采取各种培训方式,不断提高环境保护管理和污染治理技术水平。新工人进厂要进行环境保护法规和环境保护知识教育。

第六章 环境保护机构和职责
第三十三条 各省(区、市)医药行政管理部门应设置环境保护专职机构并配备相应的专职人员;大中型企业应根据本企业的环境保护工作任务设置相应的环境保护的管理机构及监测站;小型企业应设置相应的环境保护专职人员。
第三十四条 各级医药环境保护机构的职责是:
(一)认真贯彻国家的环境保护方针、政策、法令,执行地方政府、上级主管机关的有关法规、条例等。监督本单位对环境保护法规的执行情况,并负责组织制订环境保护管理实施细则。
(二)负责组织编制环境保护中长期规划和年度计划,并协助主管领导组织、实施。
(三)配合科技部门制定环境保护的中长期科研规划和年度计划,组织鉴定和推广环境保护科技成果。
(四)监督检查有关部门对污染治理、环境保护规定的执行情况,参加新建、扩建、改建项目计划任务书(方案)、可行性研究、扩初设计审查以及引进项目或装置中有关环境保护技术方案的确定和竣工项目的验收工作。
(五)组织环境保护技术情报、科研信息的交流,推广先进治理技术和管理经验。
(六)领导本部门、本单位的环境监测业务工作,建立环境保护技术档案。
(七)组织环境保护的宣传和教育工作,有计划地开办各种层次的培训,提高环境保护专业技术、管理人员的素质。
(八)组织污染事故的调查和处理;参与企业升级中有关环境保护指标的考核、评审。
(九)组织或协助开展污染事故隐患评价。定期向当地和上级的环境保护部门如实上报监测结果。
(十)对违反国家环境保护法规,造成严重污染或破坏环境、危害人民健康的单位,其环境保护机构和人员有责任将情况向当地环境保护行政主管部门和上级医药行政管理部门如实报告。

第七章 奖励和惩罚
第三十五条 对保护环境做出显著成绩的单位和个人要按照国家的有关规定给予表扬和奖励。
第三十六条 企业应在综合奖金中提取一定比例作为环境保护工作专项奖,由环境保护管理部门提出奖励方案。
第三十七条 各单位为消除或减轻污染,利用污染物或废弃物开展的综合利用取得的效益,要执行有关的奖励政策。
第三十八条 严格执行《工业企业环境保护考核制度实施办法(试行)》,在企业升级(定级)及评选各类先进时,要把环境保护管理和污染治理作为重要的一项考核内容。有下列之一情形者不得评选。
(一)当年发生重大污染事故,引起人、畜中毒死亡或使农、林、牧、副、渔业造成直接经济损失万元以上者;
(二)不执行污染治理、环境保护的规定,未经当地环境保护行政主管部门同意而擅自投产者;
(三)已建成的污染治理和综合利用装置,由于管理不善,连续三个月不能正常运转,或废弃不用者;
(四)挪用或削减、取销污染治理专项费用,造成治理项目拖延而不能按计划正常投产者;
(五)一年内未开展环境保护法规和环境保护知识宣传教育者。

第八章 附 则
第三十九条 本办法解释权属国家医药管理局。
第四十条 本办法自1990年6月1日起施行。



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关于INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案的答辩意见

目前,深圳市中级人民法院正在进行INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案。通过从报刊、网络中了解到的一些事实,我认为有些媒体的报道已经将本案的争议焦点更多的引向了学理方面的探讨,甚至一些所谓的争议焦点已经偏离了本案的诉讼请求,并非真正的焦点所在,而这些对于诉讼本身并无过多益处。相反,还容易使东进公司对如何进行应诉答辩更加茫然。因此,从法律角度,我个人对本案中东进公司应如何答辩有以下一些见解:
一、 本案完全没有必要对头文件是否单独构成作品做出认定
针对本案的诉讼请求而言,完全没有必要去讨论头文件是否单独构成作品,因为原告的前三项诉讼请求中仅指控被告侵犯了“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”,原告自己没有提到其认为“软件的一部分(如本案中的头文件)”也单独构成作品。故而东进公司即使成功的否定了头文件可以单独构成作品,也不能据此来抗辩对“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”的复制、发行以及通过信息网络传播等行为不构成侵权!当然,作为一种学理上的研究,头文件是否可以单独构成作品是值得探讨的。
二、 许可协议部分条款的无效不能成为东进“不构成侵权”的抗辩理由
在本案中,提出许可协议的部分条款无效只能作为一种诉讼策略进行尝试。但实际上,这在本案中并不适当而且也不会得到法院的支持。因为本案的案由是计算机软件版权侵权纠纷,而被告提出许可协议的部分条款无效是依据合同关系。这与本案并非同一法律关系,被告既未提出反诉,且因法律关系不同法院也不太可能会合并审理。同样,INTEL诉状中提出,许可协议明确规定“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”,这也是不能作为指控东进公司存在侵权行为的理由的,因为违反协议的约定只能说明被许可方存在违约行为而已。而本案并非违约之诉而是侵权之诉。故从审判实践来看,法院对被告提出的许可协议部分条款无效请求极有可能置之不理,或是告知东进公司可以另案起诉。很明显,原被告双方都试图引用许可协议中的条款证明其主张是混淆了违约行为与侵权行为这两种不同的法律关系。
另外,更重要的一点是:即使在诉讼中(不论是本诉还是另一诉)真的确定了许可协议的部分条款无效,也不可能据此来抗辩其行为不构成对SR5.1.1软件的侵权。这是因为,许可协议条款的规定是“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”,故如果说该条款无效,则最多只能说明用户可以在其他产品上(而不限于在INTEL相关产品上)使用SR5.1.1软件。但要特别强调的一点是:该种使用仍然必须遵守著作权法的相关规定,而不是说用户可以不加约束的任意使用他人享有版权的软件。具体而言,除了满足合理使用的条件外,用户使用软件必须经过原权利人的同意,并需支付一定的费用。未经权利人的许可复制、发行以及通过信息网络传播权利人的软件仍然是构成侵权的。故而,东进公司不应投入过多的精力去请求法院确认许可协议部分条款无效,而应当将重点放在“其并未直接复制INTEL头文件内容”这一争议焦点上(下文将有专门阐述)。当然,东进公司可以另案起诉INTEL的协议的条款无效以及涉嫌垄断,这另当别论。
三、 关于是否构成直接侵权问题
这里有必要先介绍一下,Intel和东进公司各自所销售的语音卡产品中都包含有一个应用程序开发工具包,用户购买了任何厂商销售的语音卡产品后,都要利用其中的开发工具包来开发相应的应用程序,然后才能正常发挥语音卡的各项功能。这个开发工具包由驱动程序层、动态链接库文件层和应用程序接口层等多个软件和文件组成。其中的接口层包含有一个用来对整套软件编程所必须用到的函数进行定义和描述的“头文件”。基于“头文件”的这一性质和作用,用户在购买某一个厂商生产的语音卡产品并利用其中的开发工具包开发出自己对该语音卡的应用程序后,如果想要改用别的厂商的语音卡产品,则后一产品中的开发工具包必须使用与前一产品的开发工具包相同的函数定义和描述,也即只有使用相同的“头文件”,才能使用户基于前一产品所开发的应用程序可以在后一产品中进行兼容使用,否则用户就需要对其已有的应用程序进行大改甚至重新开发。由于Intel在这个产品市场中占据老大地位,所以东进公司的产品若想与其竞争,就必须从技术上解决东进公司语音卡与用户原来基于Intel开发工具包SR5.1.1所开发的用户应用程序之间的兼容使用问题,也就是要利用与“Intel头文件”内容相同的函数定义和描述来开发东进公司语音卡中的开发工具包。事实上,东进公司目前对Intel市场地位造成冲击的DN系列语音卡产品中的NADK开发工具包,就是与“Intel头文件”兼容的,这样,原来使用Intel产品的用户,在改用东进公司的DN系列语音卡时,对其原来使用Intel SR5.1.1开发工具包所开发的应用程序,就可以在基本不变动源代码的基础上进行重新编译链接,从而移植到东进公司的产品上继续使用。
本人认为:兼容本身并不必然意味着构成侵权,而关键要看其是采取何种方式去兼容。如果未经权利人许可而直接复制软件或其中任何部分以达到兼容目的则可能构成侵权,但如果只是利用他人软件中的函数、参数、变量的定义和描述来开发自己的软件,则可能并不构成侵权。具体而言,我认为应从以下几个方面进行抗辩:
1、 INTEL首先必须证明其是SR5.1.1软件的权利人。如果INTEL是原始权利人,其作品可以依中国的著作权法自动获得保护,这自然没有争议(因为美国也是伯尔尼公约的缔约国)。但如果其是著作权的继受主体,那么就要考虑受让人享有著作权的时间、地域范围是否受到转让协议的限制了。在本案中,英特尔在庭上出示了该软件的美国版权局登记证书,根据证书,英特尔并非原始著作权人,而是书面受让人。但英特尔没有提供转让协议,因而无法判断其受让时间和范围,“也就是说其受让时间是否到期,受让是只在美国,还是在全球都说不清。”基于此,其著作权无从确认,所以INTEL需要提供转让协议等补充证据。
2、 INTEL必须提供相应的证据证明东进确实复制、发行、传播了该头文件(谁主张,谁举证)。仅凭两段录音只能证明东进客服人员试图通过电子邮件的方式提供头文件,而其是否实际上已经提供了头文件则需要原告方另行举证。并且还要证明该电子邮件的发件人确实是东进公司的客服人员。
3、 东进公司是SR5.1.1软件的合法持有者。因为东进公司可以提供证据证明其是通过合法途径购买了INTEL的产品后获得了INTEL随产品提供的SR5.1.1软件。作为软件的合法持有者,东进公司是享有一定的权利的,根据《计算机软件保护条例》第十七条:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。”故而东进公司利用SR5.1.1软件研究其内容和原理并不违法。
4、 为了论述本案的这个争议焦点,首先需要澄清一个观点:缺乏INTEL头文件的NADK软件是否是完整的软件?NADK软件开发工具包离开了INTEL头文件最多只是不能在INTEL的相关产品上使用而已(这只是一种假设,事实上东进公司可以证明NADK软件离开了头文件仍然可以正常使用),这一点并不影响NADK软件本身就构成一个独立的软件这一事实。其符合作品的性质,本身就受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。INTEL公司始终强调的是NADK离开了INTEL头文件就不能正常使用了。这实际上是偷换了概念,即想借“NADK软件脱离了头文件不能在INTEL相关产品上使用”来否定“NADK软件本身的完整性、可版权性”。NADK具有独创性,可复制性、合法性,属于凝聚了东进公司开发人员辛勤劳动的智力成果,故而构成作品(具体论述就不展开了)。NADK软件的开发目的确实是想与INTEL产品实现兼容,但其作为一个独立的软件作品还有其自身的价值。例如,其他公司的软件开发人员完全可能通过反向工程获取NADK的源程序代码,进而推导出该软件产品所使用的思路、原理、结构、流程、算法等各种设计要素,以对软件进行完善、排除软件错误、作为自己开发软件附属产品、兼容产品、相近产品的参考,或直接用于自己的软件产品中。这其中本身就蕴涵着东进公司研发人员大量的智慧与心血,有其宝贵价值。作为该智慧思想的表达方式——NADK软件,其本身的完整性、独立性、可版权性是不容置疑的。
5、 东进公司的NADK软件并未直接复制INTEL的头文件。(一种可能的情况是,NADK软件中根本不含INTEL头文件;另一种可能情况是,部分复制了头文件的内容,这时就要考虑复制的部分占整个软件的多大比例?复制的是否是软件的实质性部分?)如果NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容,有一点东进公司是绕不过去的,即NADK开发工具包必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口(API),而该接口中则可能内含INTEL的头文件。但我认为,东进公司至少存在以下几种抗辩理由:
a、NADK中只是使用了头文件中定义的函数、参数、变量,并未直接复制头文件,而这些函数、参数、变量等等是属于数学或计算机领域中的概念、定义,因此是属于利用公共领域的知识。
b、由于头文件中不能变动的只是函数、参数、变量等,而语句本身的顺序和其他部分是可以修改的,所以东进公司应该可以提供证据证明NADK中内含的头文件已经不是SR5.1.1中的头文件了,对于其中的语句已经做出了修改和变动。因此,东进公司并没有直接复制,完全照搬INTEL的头文件。
c、使用头文件中的函数、参数、变量来定义自己程序当中的函数或变量,这只是利用了头文件的思想,并非利用了其思想的表达,依据《计算机软件保护条例》第六条“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”,故而头文件中如何定义和描述函数、参数、变量本身是一种思想,是不受版权保护的。
d、如前所述,由于NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容就必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口(API),而该接口中则可能内含INTEL的头文件。所以兼容就意味着必须使用与INTEL头文件中相同的函数定义和描述,依据《计算机软件保护条例》第二十九条“ 软件开发者开发的软件,由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”因此,东进公司可以以“可供选用的表达方式有限”而主张免责。
四、 关于是否构成间接侵权的问题
这里有必要先简单介绍一下知识产权法上的间接侵权行为的法律依据和构成要件:除了商标法外,我国大部分知识产权法律法规并未明确规定间接侵权行为。因而处理有关间接侵权的案件一般是按照《民法通则》130条“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”和《民通意见》148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任”的原则性规定处理。一般说来,知识产权的间接侵权行为的成立必须具备以下条件:a、必须有帮助、教唆行为的实际发生;b、一般应有直接侵权行为发生;c、行为人主观上是故意的心理状态。
关于东进公司帮助用户获得别人的“头文件”,告诉用户如何利用别人的"头文件",是否构成帮助侵权要看具体的情况。著作权法中讲到著作权侵权都是直接侵权行为,包括复制、发行、通过信息网络传播等等都是指直接的侵权行为。如果没有直接的行为是不会构成著作权法意义上的侵权。对于间接侵权,在中国著作权法里面有没有明确的规定。目前来看著作权法层面的间接侵权构成还是值得讨论的。不但要看是否有实际发生的帮助、教唆行为,还要看其他的构成要件,比如使用目的的唯一性和侵权故意等。从本案来讲,并不是说东进公司对用户有提示的行为就一定构成侵权,也要考虑主观的目的和后果,以及有没有其他使用结果的可能。另外,由于INTEL只提供了通过“陷阱取证”获得的两段对话录音,所以仅仅以此来认定东进构成间接侵权是证据不足的。而且也极有可能不被法院采信。(具体论述见“关于陷阱取证的问题”这一部分)
五、 关于陷阱取证的问题
在我国,“陷阱取证”事实上早就在刑事侦查活动中得到运用,尤其在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍,但是目前我国还没有一部法律对此做出明确的具体规定。关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题,各国法律并无明确规定。实践中,考虑到计算机软件侵权案件确实存在着侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题,权利人采取此种取证方式似乎也是不得已而为之,在已审结的不少侵犯软件著作权的案件中,我国各级法院一般并不否认“陷阱取证”方式的合法性。
鉴于这一问题已有许多专家和学者做了专门论述,并且内容详实,本人在此就不再赘述了。但针对本案来说,我要强调的是东进公司至少存在以下三点抗辩理由:
1、“陷阱取证”方式属于刑事诉讼中的概念,虽然在刑事司法实践中是一种有效手段,但在理论上存在分歧。因为它与以保护人格尊严和人权为核心的法治理念形成了严重的对立,即使在刑事诉讼当中,“陷阱取证”的使用也是很谨慎的。目前,虽然“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定,也并未被法律所明确禁止,但本案中INTEL公司采取该方式并非获取东进侵权证据的唯一方式。采取此种方式也违背了民法中最基本的公平原则和诚实信用原则,一旦获得支持,将对正常的市场交易程序造成破坏,危及市场信用的建立,故法院对此不应予以认可。(根据北京市高级人民法院程永顺法官在北大方正案中的判决意见)
2、依据刑事诉讼证据规则,“以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据,不能作为定案的根据”而在本案中,INTEL律师委托的第三人(该女客户)冒充用户拨打东进售后服务电话,称自己是新用户购买了NADK工具包,因没有头文件无法使用东进的语音卡,并要求技术支持人员提供头文件(此为欺骗)。在技术人员多次提出公司也无法提供INTEL头文件而只能由用户自己在INTEL相关网站上下载时,对方便指责员工服务态度不好,大吵大闹(此为威胁)。最后,该冒充的客户又以下载速度太慢为由,希望东进客服人员直接将整个头文件发送过来,经过几次三番打电话软磨硬泡后,该员工才勉强答应通过电邮向其传递部分文件(此为引诱)。据此,东进公司完全可以请求法院对该两段录音证据不予采信。
3、退一步说,即使采信了该证据,那最多也只能证明东进公司试图对一名“并非INTEL的老用户,而却误用了NADK产品的东进客户”提供帮助(东进拥有自主开发的NADK和DBDK两个开发工具包。其中DBDK开发工具包,是针对中国新用户开发,无需使用头文件,另外通过对话我们也可以了解到针对新用户,东进公司会建议其买DBDK; 而NADK开发工具包针对的则是英特尔的老用户,他们已经从正常途径获得了头文件(INTEL会随产品给用户一套SR5.1.1开发工具包),根本不需要东进再提供,录音中也表明东进从未遇到过NADK用户前来索取头文件的情况)。这两段录音并不能证明东进公司对任何客户都试图提供获得头文件的帮助。这是一个极端的例子,并不具有普遍性。(认定这一点非常重要,直接会影响到适用赔礼道歉、消除影响的范围以及损失赔偿额的计算)。
六、 关于诉讼时效的问题
在实务中,作为一名被告,在接到诉状后,首先就应当考虑三个问题:1、原被告的当事人资格是否适格(如本案中,INTEL是否是真正的权利人)?诉讼主体资格如果都不具备,法院会驳回其诉求,诉讼就不用再往下继续进行了。2、是否提管辖权异议?其目的有二:一是可以尽量选择自己认为可能诉讼起来会更方便或是会对自己更有利的法院;二是可以利用管辖权异议裁定要过10天的上诉期才能生效这一点来争取更多的时间去收集证据,准备答辩。3、诉讼时效是否已过?如果诉讼时效已经届满权利人才提起诉讼,法院是要判决驳回原告诉讼请求的。所以结合本案来看,我认为应该将诉讼时效作为东进的一个抗辩点。从案件的背景资料我们可以了解到:早在2002年年初,东进就推出了DN系列语音卡产品。为了与IntelDialogic产品全面兼容,东进还特意将DN产品送到英特尔的美国实验室作详细测试。第二年,英特尔时任亚太区域负责人还曾经访问过东进公司,当时双方并没有谈到产品的兼容甚至侵权问题。而且从INTEL的诉状事实和理由部分第8条也可以看到,原告在2002年也确实知道“被告开发出自称为里程碑式产品的DN系列通讯产品十余种。该系列产品使用的配套软件开发工具包名为NADK。该软件开发工具包离开了INTEL头文件即无法正常使用”。东进公司还可以搜集更多的证据(如与INTEL的商业交往记录)证明INTEL早在2002年以前就知道或应当知道NADK产品与IntelDialogic产品全面兼容,而兼容按INTEL的说法是必须使用INTEL头文件的。这说明2002年以前,INTEL公司就知道或应当知道NADK产品可能侵权。而时至2004年12月,INTEL公司才向法院提起诉讼,2年的诉讼时效已经届满,所以东进公司可以向法院提出该点作为抗辩事由。
当然,由于知识产权案件有其特殊性,是否适用2年的诉讼时效是有争议的。一种观点认为:“知识产权侵权诉讼的时效应从权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起计算,当为持续侵权行为时,从时效起算之日起超过2年权利人才起诉的,以权利人起诉之日为起点向前推算2年,超过2年的以超过诉讼时效为由不予赔偿。但未超过2年部分则应视为未超过诉讼时效,权利人有权要求停止侵权并赔偿损失”。这种观点已经得到最高人民法院的认同。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条 规定:“侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。但这种规定也不断的招致学界的批评。有人认为:“最高人民法院的司法解释实际上否定了‘停止侵害’适用诉讼时效问题,将使权利人的停止侵害请求权永远受到保护,此不利于维护社会经济的稳定,不利于权利人迅速行使权利,也不利于案件的审理。并且这种制度还会导致‘聪明的’权利人选择最佳起诉时机,对被告造成极大不公。尤其是侵权行为已持续了十几年甚至更长时间原告才起诉,被告可能进行了大量的投资,扩大了生产规模。此种做法有时还会损害国家利益或社会公共利益”,如本案中INTEL为何不早在2年前东进刚开发出DN系列产品并使用NADK软件开发工具包时就向法院提起侵权诉讼呢?而一直等到东进已成为CTI基础设施市场的“三虎将”之一时才起诉呢?一般著作权诉讼案的目的不外乎是两个:一是真正的维权,对侵犯自己著作权的行为进行斗争;而另一个则是利用诉讼排挤竞争对手。INTEL的目的显然是后者。实质上是想借著作权侵权来将东进扼杀在摇篮中,这与其在国外对NMS实行的立体封杀毫无差异!对于IT业人士来说,英特尔利用诉讼工具对竞争对手进行围堵并不陌生。从对WAPI大打出手到对AMD、威盛等对手进行专利诉讼,再到如今的起诉东进,这种故伎重演只有一个目的,那就是将竞争对手驱逐出市场。
综上,以诉讼时效届满进行抗辩,虽然其结果是法院可能并不会仅因2年时效届满就驳回原告诉讼请求,但这至少在后面的损失赔偿计算方面可以争取主动。
七、 关于损害赔偿额的计算问题
其实,这个问题在前一个问题中已经做了一些论述。这里需要强调的一点是,东进公司应对两种侵权行为(即直接侵权行为和间接侵权行为)做出区分,进而对两种侵权造成的损失做出区分,分别应对:一种是如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时,其给INTEL造成的损失;另一种是如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时,该间接侵权行为所造成的损失。另外,根据《著作权法》第四十八条 的规定“ 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿”。所以,INTEL公司要么必须提供侵权造成的实际损失的证据,要么必须提供东进公司的违法所得的证据。在这两者都不能确定时,INTEL要求东进赔偿796万美元的诉讼请求是不能得到法院支持的,而只能适用法定赔偿额,即由法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。
八、 关于赔礼道歉、消除影响的问题
1、关于赔礼道歉的适用
在知识产权民事诉讼中,赔礼道歉是否仅适用著作人身权,是一个有争议的问题。一种观点认为,赔礼道歉仅适用于知识产权人身权受到侵害的情形。另一种观点认为,只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权,都可以责令行为人承担赔礼道歉的责任。审判实践中,也出现了不少在单纯侵犯著作财产权案件中适用赔礼道歉责任的判例(如,王蒙诉世纪互联通信技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权纠纷案)。我国《民法通则》第118条规定“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失”,该规定没有将赔礼道歉列为侵害知识产权的救济方式。《著作权法》第46条、47条规定“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任••••••”。《计算机软件保护条例》24条也做了和《著作权法》这两条类似的规定。但在《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等其他知识产权法律法规中,均未规定赔礼道歉的民事责任方式。
可见,根据我国现行法律的规定,前两种观点都是片面的,缺乏法律依据。本人认为应区分不同种类的知识产权侵权案件来区别对待:①在侵犯著作权案件中,根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定,不管是侵犯著作人身权还是侵犯著作财产权,均可以根据案件的具体情况适用赔礼道歉的责任。②但在侵犯其他知识产权的案件中,由于缺乏相应的法律法规,审判实践中适用赔礼道歉的做法属于权利滥用,应当纠正。在侵犯著作权以外其他知识产权案件中,如果侵权行为造成了不利影响,应当通过消除影响的方式进行民事救济,同样可以在一定程度上达到慰抚受害人精神伤痛的目的。综上,在本案中是可以适用赔礼道歉的责任方式的。
但应特别注意,本案有一个特别之处在于,INTEL并非原始的著作权人,而是继受主体。在此种情况下,是否适用“赔礼道歉”则值得探讨了。根据我国著作权法理论,著作人身权具有不可转让性,与权利人的人身有很强的人身依附关系。著作权的继受主体只能受让著作权中的财产权,对于著作权中的人身权不能继受,只可以依法加以保护。这样假如INTEL公司真的是权利人,但因为其只是SR5.1.1软件的继受主体,也只能享有财产方面的权利,对于有人身依附性的赔礼道歉这一责任方式是不能适用的,而只能由该软件的原始主体要求东进公司做出。当然,对这一点,虽然学界也有争议,但作为被告方的东进公司,我认为应当将此观点作为抗辩理由。
2、关于消除影响的适用
有学者认为,消除影响仅应适用于侵犯人格权的情形,这种观点值得商榷。虽然在知识产权立法中,除《著作权法》和《计算机软件保护条例》中有明确的消除影响责任外,其他知识产权特别法律法规中没有明确规定该责任形式,但从我国《民法通则》118条来看(见上文),消除影响责任是广泛适用于包括侵犯商标权、专利权等知识产权案件的。消除影响,可以采取登报、公告、公布判决书等方式,其范围不应小于侵权影响的范围。但在我国法院的各类知识产权侵权纠纷判决中适用赔礼道歉的责任远远多于消除影响责任。这实际上是缺乏法律依据的错误做法。如期所述,我国民法通则118条和著作权法以外的其他知识产权法律法规中并没有赔礼道歉的规定,但却有消除影响的规定。审判实践中,完全可以把在报刊媒体上刊登侵权致歉声明的方式作为消除影响的措施进行运用,但在判决书中应明确表明适用的法律依据为民法通则第118条,具体的责任形式应是“消除影响”而非“赔礼道歉”。
结合本案,我认为消除影响应当注意其适用范围。一般来说,消除影响其范围不应小于侵权影响的范围,但也不应过分大于侵权影响的范围。对于本案,我认为仍然应当首先区分两种不同的侵权行为,然后再对其分别适用不同的责任方式、范围。如前所述:①如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时,采用在《计算机世界》《中国计算机报》这种全国发行的报刊杂志上消除其影响的责任方式是否适当?东进公司可以有以下两点抗辩理由:一是东进产品虽然有可能销售到全国(不知是否确实如此),但其主要销售区域在xxx。因此,不应当在全国发行的报刊杂志上消除该影响。即以“主要销售区域”抗辩“在全国销售”。二是东进公司只要在一家报纸或杂志上刊登声明就足以达到消除影响的目的,而完全不必要如原告诉讼请求中的那样“ 请求法院判令被告在《计算机世界》、《中国计算机报》等媒体上向原告公开道歉、消除影响”。选择多家全国发行的报刊杂志作为承担责任的方式显然超过了其必要程度;②如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时,消除影响这一民事责任承担方式的适用就更受限制了。仍然可以有两点抗辩理由:一是这一间接侵权行为仅仅是个案行为,并非是普遍性行为,故而无适用在全国性的媒体上消除影响之余地。二是著作权法本身连间接侵权行为都未直接规定(也有学者认为第47条6、7两项有此规定),而只能从民法通则等其他民事法律法规中去寻找间接侵权的法律依据,所以更没有关于间接侵权行为能够适用何种责任方式的相关规定。因此,适用消除影响缺乏法律依据。
九、 最后我简单的说一下关于本次模拟法庭中的一些问题(总体说来水平不高,对很多争议焦点把握不够准确)
1、原告方是有权请懂计算机的专家出庭的,依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条 “ 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”,“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质”。被告是不能申请其回避的!(当然该具有专门知识的人究竟处于什么诉讼地位?是否为证人?是有争议的)另外,他能否旁听案件审理也是有争议的);而且对与当事人有利害关系的证人也是不能申请回避的!只不过该证人的证言可能不能单独作为认定案件的根据。被告组同学显然存在“只要有利害关系的人都可以申请其回避”的误解。
2、涉外案件的判决上诉期应为30日,法官组的判决书中写成15日是错误的。
3、被告组向法庭提交的《许可协议》应当有中文译本,依据是《证据规定》的第十二条“ 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本”,否则法院可以不予认定该证据。
以上是本人对于“INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷”一案的若干见解,请大家批评指正。通过本案的分析,本人也强烈建议有关部门迅速出台两部法律:《证据法》和《反垄断法》!

北京大学2003级法律硕士 康凯
沉默权:一个无法让人沉默的话题
——试述沉默权对侦查的冲击与对策

张昭辉

关键词:沉默权 米兰达规则 “供述主义” 侦查 对策
摘要:本文简要阐述了米兰达规则和沉默权的涵义,对现有以口供为中心的侦查模式提出了质疑,对我国实施沉默权制度后将对侦查带来的冲击作了较为充分的展望,并提出了自己的观点和对策。


人的尊严是人类的终极目的,而沉默权制度则是保障人类尊严不受侵犯的法律手段之一。从理想的角度来看,沉默权制度是法学尤其是刑事诉讼中的良善制度之一。沉默权的法理基础从根本上来讲的确就是保护人权,这种保护具有绝对性和至上性。沉默权对侦查的冲击将是一场关于我国社会主义法制建设重大变革的前奏。
一、米兰达规则和沉默权
说到沉默权,就不能不谈有名的米兰达规则(rule of Miranda)。1963年,欧内斯特·米兰达因被控犯有绑票和强奸罪而被亚利桑那州费利克斯城警察局逮捕,在未被告知有权请辩护律师、也没有辩护律师在场的情形下作了有罪供述并最终被送上法庭,虽然米兰达的辩护律师提出反对意见,亚利桑那州刑事审判法院陪审团仍裁定米兰达的供述可以作为认定有罪的证据,并作出有罪裁决。1966年6月13日,美国最高法院首席法官厄尔·沃伦推翻了对米兰达的原判决,其理由为:警方在审问在押的嫌疑犯时,应事先告知他有3种权利:即保持沉默的权利;拒绝被迫作出于己不利的供词的权利;在诉前或诉讼中聘请律师,如无力自聘律师则应由指定辩护人为之辩护的权利,否则嫌疑犯的口供不可采信。这就是刑事诉讼中极为重要的“米兰达规则”,也称“米兰达须知”①。它规定警方在讯问在押的嫌疑分子之前必须告知他:你拥有美国宪法修正案第5条和第6条所规定的权利,具体内容为:(1)你有权保持沉默;(2)你所说的任何事物都可以,并将要在法庭上作为对你不利的依据;(3)你有权同律师进行谈话,并有权要求在你被讯问时,有律师同你一起在场;(4)如果你需要律师又无力聘请的话,将在进行任何讯问之前代你指定律师。
沉默权(Privilege of Silence)又称反对自我归罪特权(the Privilege against  Self-incrimination),是被告人的一项诉讼权利。美国学者Christophere Osakwe认为,沉默权包含以下三层含义:1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据,追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据;2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问,有权在讯问中始终保持沉默,司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利,法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判;3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述,但这种陈述须出于真实的意愿,并在意识到其行为后果的情况下作出,法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利:一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利;另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。
沉默权在西方具有悠远的传统。“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”,古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容;在教会法中,12世纪的圣·保罗曾明确指出:“人们只须向上帝供认自己的罪孽,而无须向其他任何人招供自己的罪行”。一般认为,沉默权的核心内容“不必自我归罪”原则可追溯至英国一句古老的格言“人民不自我控告。”①13世纪,英国宗教法庭在刑事诉讼中强迫被告人进行“职权宣誓”①,否则将被诉诸刑求。为了对抗宗教法庭的不人道审讯方法,被告人经常以“不必自我归罪”作为辩护理由。后来,“不必自我归罪”逐渐演变成一项司法制度,沉默权即源于此。②17世纪之后,随着资产阶级政权的逐步确立,沉默权开始在法律中得以确认。 1789年9月25日通过的美国宪法修正案(又称"权利法案")第五条规定,"在任何刑事案件中不得强迫被告人自证其罪"。沉默权首次正式上升为一项宪法性权利。③在此之后,许多国家相继在诉讼法或宪法典中规定了沉默权。④ 沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权,作为刑事司法公正的标准之一,得到了普遍的强调和维护。沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利已在国际社会达成共识。
任何人不被强迫自证其罪以及告知沉默权的规则,作为刑事法治的重要内容,二战后不仅在世界各国已得到普遍的确立,而且其精神也被多部国际条约所确认。1996年12月16日,第21届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第14条规定:"任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。"1998年7月17日联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》第五编第五十五条第二款第2项规定:"保持沉默,而且这种沉默不作为判定有罪或无罪的考虑因素。" 第六编第六十七条第一款第7项规定:"不被强迫作证或认罪,保持沉默,而且这种沉默不作为判定有罪或无罪的考虑因素。"此外,联合国《少年司法最低限度标准规则》第7条、世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条,都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。这充分表明,沉默权制度已成为国际社会的一种共识。
但是近年来,新加坡、爱尔兰、英国、美国等国权衡沉默权利弊后,纷纷通过立法对沉默权作出了限制。在英国,被告人在面临刑事指控时,突然向讯问他的警察发动袭击,或者立即逃跑,在这种情况下,被告人实施了动作方面的反应并实际在陈述方面保持了沉默,法官仍可以从这一事实中推导出对他不利的结论。1972年,英国允许法庭根据警察进行讯对问受讯问人拒绝提供有关事实的情况作出必要的推断。1987年,英国刑事审判法第二条规定,在反严重欺诈办公室的官员调查欺诈案件过程中,犯罪嫌疑人如果在没有合法理由的情况下拒绝回答提问或说谎,该行为即构成犯罪⑤;在美国,联邦最高法院通过各种"例外"判例,也对沉默权适用范围和适用程序进行了限制。如"善意的例外"、"独立来源的例外"、"因果联系削弱的例外"、"公共安全的例外",等等。⑥可以说,对沉默权加以限制代表着沉默权发展的新方向。但是英国于1998年通过了《人权法》,把《欧洲人权公约》的有关规定引入英国国内法,可以由法院在判决中直接适用,并于2000年全面实施,《人权法》的实施将对前述限制沉默权的法律构成新的挑战⑦。
二、沉默权对侦查的冲击
我国传统的人证调查制度与沉默权制度相容性差。我国长期以来实行的取证制度,是嫌疑人有供述义务,而证人责任则十分松弛,尤其对法庭作证,民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。而不容忽视的是目前我国的刑事侦查资源严重不足,这不仅是警力的缺乏,更重要的是科技含量、物质条件以及民警素质等方面的严重不足,在实践中还不可避免地在一定程度上依赖口供破案。假如正式实施沉默权制度,可以预见的是必然会出现犯罪嫌疑人利用沉默权“合法”逃避打击导致追诉率下降,侦查机关工作量增加,诉讼成本和犯罪控制成本上升,从而在短期内降低侦查机关工作效率和维护社会正义的能力,对侦查机关充分发挥其职能作用产生负面影响。这一点是在我们实施沉默权以前不能不认真考虑的。由于我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信,而是强调证据间的相互印证,缺乏口供的案件,定案将比较困难。因此从侦查工作角度考虑,如果因沉默权制度设置不当而导致口供的较大量的减少,对于犯罪控制将十分不利。
我国现有侦查法律体系主要是以《刑事诉讼法》中关于立案、侦查和证据制度的有关规定以及相关的行政法规、部门规章和司法解释构成。追求“客观真实”是贯穿我国刑事诉讼全过程、指导侦查工作的基本理念,因此“供述义务”被予以明确的肯定,《刑事诉讼法》第93条第一款,“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问,应当如实回答”,就是“供述义务”在我国立法上的体现,该条款一直以来受到支持沉默权人士的诟病。“供述义务”不仅适用于侦查阶段,在学理上还有亦扩大适用于审查起诉和审判阶段的观点①。沉默权主要体现在侦查阶段,直接与侦查权对抗,往往与作为诉讼主体的犯罪嫌疑人参与刑事诉讼紧密相关,有学者认为在我国实施沉默权制度可以保证诉讼效益的最大化②,但由于我国的侦查法律体系中并没有确立沉默权的概念,也尚未建立健全有中国特色的和沉默权配套的法律制度,例如象美国那样的证据开示制度,证人作证制度,作证豁免制度,辩诉交易等,因此如果要施行沉默权制度,我们首先就必须先对“供述义务”的取舍去留做出决定,同时重新确定沉默权和侦查权之间的关系,重新确认刑事诉讼各主体在侦查阶段的权利义务关系,相对应的刑事诉讼法律规范不可避免地要立、改、废,一些新的法律制度将被移植和创建,这是对现有侦查法律体系的颠覆或是重构,面对这种局面,我们准备好了吗?
沉默权是对依赖口供破案的最大挑战。以口供为中心的办案模式在侦查过程中的重要地位至今尚未有实质性的转变,口供作为“证据之王” 在侦查办案中备受重视,而追求“客观真实”的理念与实际存在的办案条件的限制相结合,构成“口供中心主义”的现实基础。在既有“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策依据,又有现成的法律依据的情形下,容易使侦查人员形成将讯问犯罪嫌疑人作为取证或获得证据的线索,这势必导致刑讯、折磨、疲劳战术等非法取证方法。所谓口供破案就是"在司法实践中侦讯人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务及'坦白从宽、抗拒从严'的政策,通过一定的心理较量包括心理压力(所谓政策攻心),促使作案人交代犯罪事实。""'坦白从宽,抗拒从严'所传达的法律信息,就是告知作案人:决定他们刑事责任轻重的,不仅仅是他们的行为时的主客观事实,而且也要包括他们在刑事诉讼过程中的某种内心精神活动,即是否向侦讯人员如实交代个人行为时主客观事实的心理态度。""所谓的心理较量、心理压力、政策攻心等等口供破案的侦讯手段之实质,就是许可侦讯人员最大限度地利用了人的趋利避害的生物性心理特征,对嫌疑犯进行诱供与精神逼供,以迫使其在精神和心理上不得不作出一个痛苦的、自我折磨式的选择。"③因为对犯罪嫌疑人或被告人认罪口供的迷信,就象巨额利润刺激贪欲一样,会刺激侦讯人员获取口供的欲望。这种欲望必然会使促使他不择手段来得到认罪口供。④此时对犯罪嫌疑人诉诸物理强制(如刑讯逼供、变相体罚)和精神强制(如威胁、胁迫)以获取“有价值”的口供似乎是侦查人员一种必然的选择。对犯罪嫌疑人使用以摧毁其意志和心理防线为目的的“车轮战”、“疲劳战”式的审讯方式是否是一种强迫?由此所获得的口供是否是犯罪嫌疑人在受到压力、强迫后并非出于本意的意思表示?这样获取的证据是否应该在刑事诉讼中被定为非法获得的证据而加以排除?……答案不言而喻。遗憾的是这种现象不但没有被禁止,相反还作为一种体现人民民主专政威力和人民警察高大形象的实例,在现实生活中被正面褒奖,如许多反映公安工作的文学、影视作品、案件侦破的纪实报道等,甚至印发为经验交流材料指导侦查工作。当侦查陷入“索供??逼供??以供定案”这样一个恶性的逻辑循环后,正是我们应该反思之时。相当一部分学者坚持认为在我国确立沉默权可以有效抑制刑讯逼供和警察暴力现象①,确保司法公正,作为一名警察,我常常会为此汗颜。
沉默权还给侦查人员的执法意识带来很大的冲击。沉默权是和侦查权直接对抗的,在司法实践中如果犯罪嫌疑人拒不认罪,拒绝交代自己的犯罪事实和与案件有关的情况,一般会被认为是不老实,是“抗拒”的表现②。在我国,要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答是有"道德基础"的,我国公众普遍认为,当一个人的行为与刑事犯罪有关时,要求其如实回答司法人员的提问具有合理性,正如卡夫卡在《审判》中表达过这样的主题:因为你被控有罪,所以你有罪,侦查人员很容易获得心理暗示:在道德层面犯罪嫌疑人是低人一等的,他们已在一定程度上被物化为刑事诉讼活动的“客体”,此时假如允许这些以身试法的家伙对讯问保持沉默,侦查人员的道德层面的优越感和权威感将会遭受重挫,会带来一些难以预料的负面影响。我们也已习惯了在这种道德基础上的工作方式,所以才会对沉默权本能的反对。究其本质,还是有罪推定的弦绷得太紧了。全球法学界通行的观点认为,沉默权是“无罪推定”原则的合理延伸,沉默权的实施将会进一步推动“无罪推定”原则在诉讼阶段的实施。有学者认为,沉默权“是自然的,不可剥夺的和神圣的”,也是“简单而无可争辩的”③。任何一种权力,如果不受法律的约束,都会有被滥用的倾向。为了获取可以定案的口供,侦查人员不惜随意延长犯罪嫌疑人的羁押期限甚至超期羁押、超范围使用强制措施和侦查措施,滥用侦查权和秘密侦查手段,漠视犯罪嫌疑人在侦查阶段应享有的法定权利,对其合法权益实施人为或制度上的损害,对保障其合法权益极为不利,更谈不上维护其人格尊严,也不符合国际社会对保障人权的基本要求,造成犯罪嫌疑人在诉讼活动中诉讼地位的不平等,是实质上的非程序正义,而且从本质上来讲,这恰恰是坚持了实质上的“有罪推定”,与《刑事诉讼法》第12条所确定的“无罪推定”原则背道而驰。"刑事诉讼法一方面要加强对人权的保护,另一方面要考虑社会治安。也就是说,刑事诉讼的价值取向,应当是保障国家权力的行使,保证诉讼效率与保护人权的统一。"④我们既要充分重视保护人权,也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要,从而实现利益与价值的平衡。
三、我们所能采取的对策
“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在。”⑤建立沉默权有利于加强对犯罪嫌疑人和被告人基本人权的程序保障,促进我国刑事诉讼制度的进一步民主化,是履行国际法义务的需要,是树立公众对刑事程序的核心,维持刑事程序正常运作的现实需要,是依法治国的需要,是大势所趋。然而何时确立沉默权、确立什么样的沉默权、沉默权的法律地位以及如何确保沉默权的实施还是法学界争论不休的论题。既然沉默权在某些国家已实行多年,而且已逐渐成为世界人权的较普遍公认的内容,实行沉默权对司法公正、文明司法有合理因素,因此,在我国尚未确立沉默权之前,应尽力吸取其合理因素。我国《宪法》第35条保障公民的言论自由,《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁,引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,第46条规定了重证据不轻信口供,《刑法》第247条中规定有刑讯逼供罪和暴力取证罪,有关司法解释在口供问题上确立了非法证据排除规则(最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指挥犯罪的根据;最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据),还有一些法规也对进行刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为规定了追究、处罚办法。这些似乎都可视为沉默权若干内容在我国法律中的体现。值得注意的是,由于“无罪推定”原则已在《刑事诉讼法》第12条予以确认,而沉默权则是“无罪推定”原则的合理延伸,我国政府也于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》,只要该公约在全国人大获得通过,那么沉默权在我国的确立和实施顺理成章地只剩一个问题,那就是时间。
美国法学家富勒(Lonl·Fuller)曾经说过,“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式来解决争端……”①这不妨可以作为我们在侦查工作中的一个指导思想。我们可以设想假如沉默权已经在我国实施,那么在侦查工作中我们可能必须要做到以下几点:
(1)设置沉默权的告知程序,即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前,书面或口头告知他们享有保持沉默的权利;(2)限制讯问时间、对象、两次讯问的间隔、地点,明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界限,保证其基本人权不受侵犯;(3)对讯问过程加强监督和控制,不允许对犯罪嫌疑人采用非法强制手段获取口供;(4)提前律师介入刑事诉讼的时间:允许律师在第一次讯问之前为犯罪嫌疑人提供法律帮助,对讯问过程及沉默权的实施进行监督;(5)保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权,避免犯罪嫌疑人在被羁押期间受到强制,保证在其受到强制时可以获得法律救济;(6)严格控制犯罪嫌疑人的羁押时间和期限,并履行更为严格的审批程序;(7)完善鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪的规范,使认罪者真正获得“坦白从宽”;(8)应当转变侦查观念和侦查模式,从依赖口供、从供到证的破案模式转变为主要依靠其他证据,由其他证据破获案件的模式。为此,侦查人员不仅要树立人权保障意识,还要提高自身素质,尤其是提高在不依赖口供的情况下侦破案件的能力,主动提高自己的侦查水平,注意增强侦查的智慧投入和科技投入。
在证据制度上,我们必须明确两项规则,一是对违法获取的口供绝对排除规则应上升到法律高度。我国刑事诉讼法第四十三条仅规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,却未明确规定禁止使用非法收集证据。因而在刑事诉讼法在对证据的规定上这一条应当明确写入;二是对非法口供为线索获得的证据适用“毒树之果法则(Fruit of Poisonous Tree)”,即非法获取的证据所衍生出的证据亦为非法,原则上对以非法口供为线索获取的证据予以排除,同时设立若干例外情形。
最后,需要强调的是,我们应该正确对待沉默权,不要将沉默权看成是阻碍侦查的一大障碍。任何权利都是相对于义务而言的,绝对的、不受任何限制的权利根本就不可能存在。沉默无非是不能顺利得到有罪的口供,但如果证据充分,一样可以对其进行有罪的认定。犯罪嫌疑人在选择沉默权权利的时候,也就应当承担相应的法律义务。规定沉默权并不意味着被告人、犯罪嫌疑人一定能够保持沉默,规定"抗拒从严"也并不意味着犯罪嫌疑人一定会如实供述。不妨再以米兰达规则为例,它本意不在阻止嫌疑分子说话、自白或解释,仅仅要求必须告知嫌疑分子可以请一位律师,并且如果本人愿意,也可以沉默。假如他能通过接受警察的讯问来洗刷清对自己的怀疑,他也可以放弃保持沉默和聘请律师的权利。这一规则的实施提高了一般侦查人员的地位,并使讯问获得了一种新的尊严,供认也获得了一种新的诚实性和可靠性,疑犯对并非因强迫而作的供认一般不会翻供,而且能使疑犯自己认罪也降低了诉讼成本。米兰达规则保证了疑犯的程序正义和法律意义上的公正平等。据称美国警方起初也是极为反感这一规则,实行一段时间后,发现那些作了有罪供述的犯罪嫌疑人由于是自愿供述,反而提高了证据的可信度,使得庭审成功率大为提高。于是,美国警察适应了这一规则,并成为此规则的实际拥护者。这对我们的侦查工作也不妨是一个有益的借鉴。
四、尾声
据称在近日长沙市第32中学在《关于提高课堂学习效率的六条规定》中赫然列道:学生对老师的提问享有沉默权①。这说明沉默权已超出法学界喋喋不休的学理讨论,飞入寻常百姓家了。 "沉默权"规则是我国法制的一次重大飞跃,是一种全新的执法观念,不仅有利于国家法制的完善、司法的公正和公民人权的保护,更有利于提高侦查人员的办案、侦查能力以及自身的素质。它是人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一,是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容,它体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重,为其充分行使辩护权提供程序上的保证,反映出国家刑事诉讼法律制度的文明与进步状况。
沉默,不光是表示软弱。
沉默,有时也是强大的武器。



参考文献:
(一) 著作辞书类
1.曾庆敏主编《精编法学辞典》,上海辞书出版社2000年
2.康树华、王岱、冯树梁主编:《犯罪学大辞书》,甘肃人民出版社1995年
3.王以真主编:《外国刑事诉讼法学参考资料》,北大出版社
4.孙长永:《沉默权制度研究》,法律出版社
5.陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年
6.陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年
(二) 期刊杂志类
1.《外国法述评》
2.《比较法研究》
3.《中国律师》
4.《法学研究动态》
5.《当代法学》
6.《法律科学》
(三) 报纸类

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