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关于加强全日制中等专业教育的意见

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 11:09:46  浏览:9871   来源:法律资料网
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关于加强全日制中等专业教育的意见

国家医药管理局


关于加强全日制中等专业教育的意见
国家医药管理局



建国以来,在党中央和国务院的领导下,我国医药教育有了较大的发展,高等和中等医药专业学校向医药系统输送了许多专业人才,为医药事业的发展做出了贡献。但是,当前医药系统专业人才主要有三个方面问题:一是技术人员少,约占职工总数的3%;二是大专与中专人才之比为
1∶0.8,高、中级人才比例失调;三是专业门类及学科不协调配套。医药中等专业教育是医药教育的重要组成部分,是医药事业现代化建设的重要力量。近几年来,医药系统的中等专业学校有所恢复和发展。但是,中专教育发展很不平衡,学校少、规模小,专业设置不配套,办学条件
差,校舍紧缺,设备陈旧简陋,师资力量薄弱,以及教学质量不高的问题都存在,这同医药事业的发展是不适应的。
根据党的十二大提出的战略任务,结合医药事业的现状和现代化建设的需要,必须多办和办好医药中等专业学校,培养德、智、体全面发展,又红又专的中级专门人才,在现阶段要认真贯彻调整、改革、整顿、提高的方针,积极改善办学条件,努力办好现有学校,在保证质量的前提下
,统筹规划,合理布局,专业配套,地区协调,有计划地、稳步地增建新校,使医药中等专业教育在近几年内有较大的发展,为90年代经济振兴和医药事业现代化积蓄力量,创造条件。为此,提出以下意见。
一、全面贯彻党的教育方针,培养适应医药事业现代化建设的各类中级医药专门人才。新时期医药中等专业教育必须与经济建设和医药生产、科研、经营、管理的发展相适应。随着广大职工文化、业务水平的提高和实现干部队伍的革命化,年轻化、专业化、知识化的要求,中等专业学
校毕业生的需要不仅量大面广,而且也是基层管理干部和业务骨干的重要来源。因此,中等专业学校必须全面贯彻党的教育方针,坚持中专学生的培养目标。加强系统的共产主义思想教育和日常的思想政治教育,抵制资产阶级思想腐蚀。用现代化生产和经营、管理所需要的基础理论、专业
知识和实际技能武装他们,使他们的政治素质高一些,基础知识扎实一些,实际技能好一些,适应性较强一些,以适应医药事业的发展和现代化建设的需要。
二、认真贯彻八字方针,全面规划医药中等专业教育。各省、市、自治区医药管理局(总公司),应对所属医药中等专业学校加强领导和管理,切实贯彻八字方针和中央提出的改革精神,并制定出本省、市、自治区全日制医药中专教育事业发展规划,国家医药管理局积极协助各地搞好
协调发展,关于制定医药中等专业教育事业远、近期发展规划的基本要求是:
1.在机构改革中,中专学校要加强,不能削弱。现有中专在整顿基础上,要进一步巩固和提高,力争三、五年达到教育部有关中专的标准。今后不宜戴帽办大专;为适应医药事业发展的需要,必须积极稳步地发展中等专业教育,准备兴建医药中专的省、市、自治区,应努力创造条件
,抓紧建校,争取早日建成招生;在教育结构和专业设置上,高等和中专教育之间,中等技术教育内部各科类以及同高等教育的有关科类之间,要保持一个合理的比例。
2.搞好专门人才的需求预测。各省、市、自治区医药管理局(总公司),要结合本地区医药事业的现状和“六五”、“七五”期间的发展规划,对医药行业职工队伍的专门人才合理结构和需要各类(包括中、西药、医疗器械和商品经营、企业管理等专业)中级专门人才的情况进行认
真调查研究,科学分析,做出需要高级和中级各类专门人才的预测,为制定教育事业发展规划提供可靠的依据。
3.全面规划中等专业教育。医药教育事业的发展必须同国民经济和医药事业的发展相适应,专门人才的培养是多门类、多层次、多规格、多种形式的。因此,制定医药中等专业教育规划,应把近期和远期的需要,事业发展需要和现实可能性,全日制中专教育和职工教育等结合起来考
虑。综合研究中级专门人才的各种来源,并根据对中级专门人才需求的预测,制定出全日制中等专业教育的发展规划,纳入各省、市、自治区国民经济计划和医药事业发展计划,积极稳步地发展,为逐步达到高级专门人才和中级专门人才按1∶2~4的比例、专业学科门类协调发展,还要
重视职工教育、干部教育,并大力鼓励和支持自学成才,参加自学考试,从多种途径培养人才。
国家医药管理局根据各地医药教育发展规划,会同各省、市、自治区医药管理局(总公司)协调商定全国医药中等专业学校的布局。
4.搞好专业调整。对于需要量大的专业,各校可独立设点或在邻近省的学校联合办学;对需要量较小而各地又都需要的专业,可按经济区或几省协作设置专业;对需要量较小,又不适于分散办学的专业由国家医药管理局在全国统一布点。学校专业布点不合理的,将通过联合办学或分
工协作办学予以调整。凡是通过联合办学或协作办学能够满足本地区需要的,可不再重复设置专业。
5.做好“四定”工作。学校的“四定”(定学制、定规模、定专业、定编制),是办好学校和制定规划的基础。
学制:根据医药中专专业门类多,要求不一的情况,结合当前中专学校不同专业和招生的实际,学制可分为:招初中毕业生,基本学制为四年,特殊需要的可为五年;招高中毕业生,学制为二年,要逐步过渡到全部招初中毕业生。少数民族地区可以从实际出发,提出不同的招生对象和
学制。
学校规模:应当结合当前和今后发展,考虑学校建设规模。面向本地区培养人才的,以600~800人为宜;面向全国或部分省、市、自治区培养人才的,一般以800~1200人为宜。
专业设置:一般不宜过多,专业学科性质不宜相差太远。专业名称应按教育部制定的专业目录统一命名。增设新专业或调并、撤销专业,必须按教育部的有关规定报批。
人员编制:可参照教育部规定的中专标准核定。
三、提倡联合办学和协作办学,加速医药中级专门人才的培养。鉴于当前存在的有些地区需要中专毕业生无来源和由于体制、人事劳动制度等多种原因,有的学校毕业生又暂时分不出去的予盾,以及现有多数中专办学条件差,各地都办中专力量分散,不利于学校巩固提高和培养合格人
才。应当树立“全国一盘棋”的思想,提倡在国家统一计划指导下,各省、市、自治区医药管理局(总公司)之间联合办学,分工协作办学或委托培养,集中力量办好中专,解决人才供求矛盾。联合办学和委托培养,可以在省、市、自治区内外和有关行业之间实行。
联合办学、协作办学或委托培养,都应通过协商,签订协议,明确双方的责任和义务,学校要保证教学质量,用人部门要对学校基建、设备、经费方面给予必要的支持。国家医药管理局要积极促进,并参予组织协调。
改革招生和分配制度,可试行对县定向招生和分配,充实加强基层的技术力量。
四、加强师资队伍建设,不断提高教学水平。教师是保证教学质量、培养合格人才的关键,各主管部门和学校,要拟订师资队伍的建设和培训规划,采取多种形式培训提高师资,给教师定期进行提高的机会。对骨干教师要重视知识更新和提高外语水平。争取在三、五年内,使尚未达到
大学本科或专科水平的教师在所任学科方面达到大学本科水平。国家医药管理局要有计划地协助安排中专教师到直属高等院校和对口专业院校进修。
凡是专任教师未配备齐的,各主管部门和学校,应积极进行调整充实具有大学本科学历、能胜任教学的师资,对于现有不适于教学和学校工作的人员,应进行调整。今后教师的主要来源,应由主管部门从具有大学本科学历,适于做教学工作的专业技术人员中调配和从大学本科毕业生中
择优分配。
在保证完成教学任务的基础上,要支持教师编写教材和进行与本专业有关的科学研究工作,不断提高教学水平。
要抓紧完善教师的考核,职称评定和晋升制度,稳定和促进教师队伍的建设。
要认真执行党的知识分子政策,从政治上、工作上、生活上关心教师,充分依靠和发挥教师办学的积极性。
校办厂(场)和实验室,应配备具有中专以上学历和业务专长的人员,以切实发挥指导实习,辅助教学的作用。
五、要逐步增加教育补助经费。教育是发展科学技术、振兴经济的基础,各主管部门应重视智力投资,切实改善办学条件。医药教育基础弱,尚处于创建阶段,应当尽可能在经费上给予支持。各省、市、自治区医药管理局(总公司)都要把教育投资列入事业计划,每年除正常经费外,
都要从利润留成、包干结余或税后留利中拿出一部分钱补助教育,使学校尽快发展。各学校应发扬勤俭办学,艰苦创业的精神,开展勤工俭学,充分发挥智力投资的效益,要切实做好以下工作。
(1)加强实验室建设。实验室建设在中等专业教学过程中至关重要,应逐步多选用一些与现代生产相适应的比较先进的仪器设备,开出教学计划所规定的全部实验,使每个学生都能动手,并掌握实际操作技能。要积极创造条件开展必要的电化教学,改进教学方法,提高教学效果。大
型教学和实验设备应列入年度基本建设投资项目内予以解决。要大力提倡学校自制仪器设备和教具。
(2)加强图书馆建设。要购置必要的工具书,有关学科的期刊,教学参考书和科教书,每年的图书经费要保证,各校要充分重视图书馆的建设,认真解决图书的储存,陈列用房,创造条件,扩大阅览室。图书馆要发挥储藏和传递知识的职能,协助培养学生的自学能力。
(3)改善体育教育的条件。学校应有必要的活动场地和运动器材。没有开展体育活动场地的学校,应积极创造条件和采取多种途径,组织学生参加各项体育活动,要求达到国家体育锻炼标准,使学生健康成长。
六、抓好教材建设。教学计划,教学大纲和教材是教学工作的依据。1983年国家医药管理局要组织有关学校修订和制订几个涉及面广、比较成熟的专业教学计划。按专业分工,经商定组成几个制定教学计划协作小组,分别由一个学校牵头,提出初稿,组织有关学校讨论修改后,下
发试行,并依据教学计划由各校分工委托教学经验丰富、教学水平高的教师,编写教学大纲,随后再组织开始编写部分重点专业基础课和专业课教材或教学参考书。目前各校仍应不断充实、提高自编教材的水平,或精选内容对口,水准适当的其它教材。
七、认真办好重点中专。重点中专的任务是出人才、出经验,起骨干和示范作用。国家医药管理局要加强对重点中专的指导,以点带面,全面提高教育质量。重点中专应按教育部《关于确定和办好全国重点中等专业学校的意见》注意总结办学经验,发挥特长,办出特色。有关省主管局
应加强对学校的领导,尽快帮助学校建设一个团结精干符合干部“四化”要求的领导班子,配备和培养一定数量的讲师级骨干教师和部分副教授级学科带头人。要增加教育经费,改善办学条件;以教学为中心适当开展科学研究工作。
重点中专应具有相当规模和较高的教学水平,不仅满足本省人才需要,还应努力创造条件为有关省、市、自治区多培养人才,可采取定向招生和分配的办法,打开为外省、市、自治区培养人才的渠道。
八、挖掘潜力。承担一定的职工教育任务。全日制医药中等专业学校在完成国家招生计划任务、保证教学质量的前提下,可以挖掘潜力,量力承担与本校专业一致或相近的职工教育工作,如开办职工中专班、干部培训班等。但职工教育的规模,以不超过全日制中专学校总规模的25%
为宜;如必须超过,应经学校主管部门同意。全日制中专学校办的职工中专班,应按国家规定,经批准后方可招生;应严格执行入学考试制度,按国家规定的高中或初中有关课程的教学大纲由学校命题并组织考试,在达到录取分数线的考生中,经德智体全面衡量,择优录取,坚决杜绝招生
过程中的各种不正之风。
委托学校办培训班的部门,除按国家规定的标准交付培训费外,还应签订办学协议。在校舍、仪器设备、经费等方面给以必要的支持,学校要切实保证教学质量。
学校主管部门要加强对全日制中专举办职工中专班、干训班的管理,防止多方插手,同时要注意总结经验,认真把这项工作作好。
全日制中专不宜附设职工大学(班)、电视大学(班)、技工学校。目前中专与技工学校合校的原则上应当分设,不宜混为一校。
九、加强学校领导班子的建设,加强思想政治教育工作。中专学校的领导班子是贯彻执行党的路线和方针政策,办好学校的关键,各省、市、自治区医药管理局(总公司)在调整、改革过程中,要按照干部“四化”条件及教育部等部门对中专学校领导班子的有关要求,加快领导班子建
设,对学校领导班子不齐、不力的,应及时调整、充实加强。要有计划地从长期担任教学和教育管理工作,有实践经验和组织领导能力的教师和干部中选拨具有大学、中专学历的优秀人才担任学校的各级领导工作。在三、五年内应做到校长和分管教学的副校长由具有大学本科毕业学历或具
有讲师以上职称的人员担任。
教育是一门科学,学校工作必须以教学为中心,政工、行政、总务等工作都要围绕这个中心来进行。学校的政工、总务部门也要选配懂医药业务和教育工作,热爱教育事业,热心为教学服务的人员负责管理工作。
加强思想政治教育的关键,在于加强和改善党的领导。要建立一支强有力的政治工作队伍,把思想政治教育工作做到教学及总务各个环节,提倡教师要教书育人,为人师表。要重视对学生的思想品德教育,切实把学生培养成德智体全面发展的中等专业人才。
十、要充分发挥各个方面的办学积极性。各省、市、自治区医药管理局(总公司),要在当地党委和政府领导下,进一步加强医药中等专业学校的领导,采取有力措施,解决一些必须解决的问题,努力把医药中等专业教育办好,更好地为医药事业服务。
国家医药管理局要加强对中等专业学校的业务指导,并协助各地方主管部门办好学校;局属各专业公司要重视教育,并把本行业的专业教育作为一项任务,指定主管处(室)确定专人负责,协同办好有关专业,加速本行业的人才培养。
本意见如有同国务院、教育部等有关规定不符,以国务院、教育部规定为准。



1983年8月23日
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法律解释与法律漏洞的填补

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”
(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞  
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张

最高人民法院研究室关于隔离审查日期可否折抵刑期问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于隔离审查日期可否折抵刑期问题的电话答复
1991年12月17日,最高法院研究室

广西壮族自治区高级人民法院:
你院桂法〔1991〕64号《关于隔离审查期间可否折抵刑期的请示报告》收悉。经研究,答复如下:
你院请示中所提到的被告人,在被逮捕前被隔离审查期间,事实上完全限制了人身自由。这是对被告人采取的羁押措施。根据我院1984年(84)法研字第16号《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》的原则,如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为,不论羁押在何处,只要是完全限制了人身自由的,被羁押期间,即应予折抵刑期,羁押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日。同时,必须指出,对被告人应当依法采取强制措施,而不应以隔离审查代替羁押。

附:广西壮族自治区高级人民法院关于隔离审查期间可否折抵刑期的请示报告

桂法〔1991〕64号

最高人民法院:
最近,我院接到玉林地区中级人民法院请示,该院受理的一批贪污、受贿案件,被告人在逮捕前,已由县纪检、监察部门放到招待所隔离审查(检察部门亦有同志参加),不能与家人见面,不能与外界联系,白天晚上派人看守。审查时间长的达半年多,短的也有一、二个月。问这些罪犯被隔离审查期间可否折抵刑期ⅶ
经研究,我们认为,隔离审查不是法律措施。按照最高人民法院1980年4月17日(80)法研字第13号《关于揭批“四人帮”斗争中清查出来的犯罪分子在逮捕前被隔离审查的日期可否折抵刑期的批复》规定,刑法、刑事诉讼法施行后,刑期折抵问题应当按照刑法关于羁押日期折抵刑期的规定办理。因此,刑法施行后,隔离审查期间不应再折抵刑期。但是,也有的同志认为,对于刑法施行后,被隔离审查期间可否折抵刑期问题,应具体分析,实事求是处理。如果被告人被隔离审查期间事实上已被限制了人身自由,且判处刑罚的犯罪行为和被逮捕前隔离审查的行为系同一行为,应予折抵刑期。类似玉林地区中级人民法院请示中所说的贪污、受贿案件的被告人虽不是羁押在看守所,也不是政法部门决定羁押,但这些人事实上已被限制了人身自由,因此应折抵刑期。
上述意见,究竟哪一种正确,对此我们把握不大,专此请示,请批示。
1991年10月7日



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