云南省人民代表大会常务委员会关于保护农村专业户、重点户和经济联合体合法权益的决定

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司法考试应当专业化

朱志伟　　


国家统一司法考试制度的建立，确立了统一的、严格的法律职业准入方式，从制度上保证了法律队伍的职业素质，同时，全国各界也都对司法考试寄予了莫大的期望。但是对参加司法考试人员的准入上，五花八门的专业人士竞相参考，而发生的另一个怪现象是法律科班出身的考不过非科班出身的，甚至司法机关人员报考，通过率也是可怜得很，有的地区公检法系统竟会出现“全军覆没”。《南方周末》曾报道，南宁市195名法官报名参加首届司法考试然无一人上线，而7名农民却有2人过了关。
　　经过4年的法学基础理论知识与方法的专业训练、教育，大部分法学院毕业生却只能望司考而兴叹。而一些无任何法学基础和功底的其他专业人员却能经过几个月的挑灯苦读、临阵磨枪而轻松跨过“中国第一考”。且不说大学法学教育是否跟得上时代脚步，也不论司法考试本身是否存在各种缺陷，单说那些虽通过司考但属非科班的准法律人(本文单指狭义意义上典型的法律人)与科班出身的准法律人是否站在同一起跑线上呢？答案不言自明。对饱受了几千年高度行政垄断的国人来说，大众化和平民化，都是一个让人振奋，激动人心，充满幻想和不敢奢求的字眼，而正是平民化至少在形式上打造了一种人人平等的理念，所以无论什么事情，什么职业都倾向于构建一种什么人都可以从事，什么人都可以担任的低门槛准入制度。就像医院一样，没有经过医学教育并获取执业资格的专业人员是绝对不能成为医生和护士的，否则一定会使人们对医院产生高度怀疑和不信任感。专门化职业，本身的含义就“蕴涵着专业的、对于外行来说是一种‘深奥’的知识”，法律职业是一种“娴熟于繁杂而为外人所无法掌握，不可言说程度较高的职业”，也一直是奉行法治与权威的国家权力的支柱。
　　法律职业共同体必须是要由具有法律知识结构，独特的思维方式和强烈的社会正义感的法律人构建，要成为法律人必然是受过专门法律专业专门训练，具有娴熟法律技能和法律伦理的人，这是一个最基本的前提。法律人不能走大众化、平民化道路，因为他们当中或是担当追求个案的实质正义，实现公平，或是要维护当事人利益，实现程序正义，或是要维护国家和人民合法权益，打击犯罪的重要角色，法律人在国家政治生活、社会生活和现代司法制度中都扮演着不可或缺的角色。进而司法考试也不能走大众化、平民化道路，而是要走向专业化，因为成为法律人的必经阶段和前提是要通过司法考试。
　　将来司法改革是将司法考试平民化一票否决呢还是在肯定的前提下再从其他方面采取措施弥补缺陷呢？比如通过对非法学专业而通过司法考试的人员进行一定时间的法学教育和培训。笔者认为，为了全面提高整个司法队伍的素质，树立司法权威，更好的维护人民合法权益，构架尽可能完善的司法制度，应对司法考试实行“司考专业化”原则，这样还可以减少因再教育而增加的成本等诸多弊端。所谓的“司考专业化”，就是只有获得法学学士学位以上文凭的法学院毕业生以及现在律检法系统的在职人员才能参加司法考试。当然一定会有人坚决抗议，认为这样是直接剥夺了人人平等的权利，或许有人还要提出本来司法考试通过率就低，若是司考专业化，岂不是更难以满足法律职业的需求。
　　对于前者，前面已经有所简述，对于后者的担忧，笔者不敢苟同。我国不是法律职业人才缺少，而是法律素质普遍偏低。仅以法官为例，在英国法官与总人口比例是1：11万，与我国一水之隔的日本是1：4.3万，美国法官年均审案300至400件，但是我国有资格担任法官者21万，比例是1：6000，而年均审案30多件，这绝不是一个正常的现象，这也足以说明我国的法律人才并不缺乏。法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法学教育是一个国家实现法治社会的不可或缺的基础，法学教育的目标是培养具有相应专业知识的法律人才。法学教育的兴废盛衰同国家的政治、社会环境有着紧密的联系。而法律人才的培养客观上需要一个相当长的时期，法律思想、法学知识以及法律各种经验材料也不是一朝一夕就能获取到的，是一个积累、实践、接受教育和训练的过程。而这一切都要从正规大学的法学本科教育(法学院)开始，这也是一个最重要甚至必经的阶段，法学院是培养法律人的摇篮。在德国、美国、日本等法治国家，要想成为法律人，都是必须要经过长时间的法学专门教育、培训的，如日本，必须经过4年法学教育获得学士学位，再通过国家司法考试，然后在进行由司法研修所组织的二年的法律实务训练，通过结业考试，才能从事“法曹三者”之一种；我国法学本科教育为4年，本来就有些不足，更何况没有经过四年专门法学教育的人士呢？
　　所以说“司考专业化”绝对是必要，而且是迫在眉睫。

来源:法制日报2006年8月17日
http://www.legaldaily.com.cn/bm/2006-08/17/content_385909.htm


民事证明责任“正置”与倒置的划分

王学棉 王重阳


【内容提要】正确理解证明责任“正置”与倒置的划分，关键在于先要理解“正置”与倒置的对象，其次要明白“正置”与倒置是相对而言，在此前提下，笔者提出了自己划分“正置”与倒置的标准，进而详细论述了倒置的理由，最后，依据前述探讨，对我国目前关于适用证明责任倒置的司法解释进行评析。

【关 键 词】正置/倒置/划分标准

【 正 文 】
中图分类号：D920.0　　文献标识码：A　　文章编号：1008-2603(2001)02-0041-03

无论是对我国理论界还是实务界来说，举证责任（实应为证明责任）倒置都不是陌生的术语，尽管对其实质含义有着不同的模糊理解。从逻辑上讲，有倒置，必定有其对称的“正置”，不过现实中只在潜意识里存在或因共同认可而没有明确提出这个字眼罢了。我们认为，确立一个较为合理的“正置”基点，那么倒置才有其存在的合理性，而目前广泛存在不同的倒置说法及不同的适用范围，与没有确立较为合理的“正置”学说有着极大的关系。人们往往是从个人理解的“正置”出发，进而阐发个人的倒置理论的。

要划分“正置”与倒置，首先必须明了“正置”与倒置的对象是什么。这是一个前提问题，这个问题如果现出混乱，“正置”与倒置的划分必然出现混乱。我国立法对倒置范围的界定就是明证。民事举证责任包括两个方面：主观责任和客观责任，或称行为责任和结果责任。（注：李浩：《民事举证责任研究》[M]．北京：中国政法大学出版社，第19页．）结果责任又称证明责任，为统一术语，本文下称证明责任。行为责任是指在具体的诉讼中，当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动，它只有先后之分，并无独家承担之果。在实践中一般是原告先提供证据，随后被告提供证据，再接着原告举证，再接着被告举证，依次循环下去，直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应当判谁败诉的问题。在这种情况下，只能有一方败诉，故证明责任不会在当事人之间出现来回移动的现象，它总是存在于一方当事人身上。应当把这种败诉风险依据什么原则放在谁身上便是证明责任分配原则需要解决的问题。由此可以看出，既然行为责任会在当事人之间来回移动，自无倒置一说。证明责任只能存在于一方当事人身上，当其从经常归属的一方当事人身上挪走转移到另一方当事人身上时，便出现了倒置。因此，民事举证责任倒置是指证明责任的倒置。‘

其次要知道倒置是相对于正置而言，离开了正置这个参照物，也就无所谓倒置不倒置。由于证明责任的分配只在讼争的相对双方进行，即“提出主张者”和相对方之间，表现在诉讼中即为原告和被告之间。如果一般情况下，由“提出主张者”负担证明责任谓之“正置”，那么例外时由相对方负担证明责任则称为“倒置”，反之亦然。比如，在侵权行为法中，若将一般侵权中的过错归责作为“正置”，过错推定归责、无过错归责就是“倒置”。再比如，若将《合同法》第107条和第120条确立的严格责任原则作为“正置”那么，第189、191条赠与合同、第303条客运合同、第320条多式联运合同、第374条保管合同、第406条委托合同采用的过错责任原则就属于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”，因其反差极大，能给人留下深刻的影响。随着倒置次数的增多，倒置成为一种制度后，再需要时一般就根据已形成的倒置制度下判，此时若不有意识与正置进行比较，则难以发现举证责任是否已经倒置。很明显，如果确定了“正置”是什么，那么“倒置”的问题也就容易说清楚了。

我们认为，将“提出主张者负担证明责任”视为举证责任分配的“正置”较为合适。这与“谁主张，谁举证”不同，“谁主张，谁举证”存在歧义，既可以指提供证据，也可以指承担证明责任，既不便于学术交流，也不合学术规范。“提出主张者负担证明责任”的含义较“谁主张，谁举证”明确。其中，主张指当事人陈述有利于自己的法律效果或主要事实，它包括法律上的主张和主要事实上的主张。对于法律上的主张，在法官知法的条件下，当事人无须对其真实性负担证明责任。对外国法当事人是否要承担证明责任，世界各国存在区别。（注：参见徐卉：《外国法证明问题研究》[A]，《诉讼法论丛》第3卷[M]，北京：法律出版社．）对于主要事实的主张，在辩论主义下，当事人要负担证明责任，即当事人对已主张但没有证明的主要事实或已作了证明但未能说服法官的事实负担因此产生的不利诉讼后果。具体指主张权利或法律关系存在的当事人，须对权利或法律关系发生要件事实负担举证责任；主张权利或法律关系发生存在阻碍的当事人，对存在阻碍权利或法律关系的要件事实负担举证责任；主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，须对存在变更或消灭权利或法律关系的要件事实负担举证责任；主张不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的要件事实的当事人，对要件事实的存在负担举证责任。仔细一看就可发现，我们确定的“正置”便是以罗森贝克为代表的法律要件分类说。“质言之，举证责任倒置必须以法律要件分类说为基础方能展开，离开这一基础，举证责任倒置将无从谈起。”（注：左卫民　陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》[J]，《清华法律评论》，1998.1（总第一辑）．第181页．）

确立了举证责任分配“正置”这个参照物，再确定“倒置”的含义与范围就容易多了。我们以“提出主张者负担证明责任”作为举证责任分配的“正置”，那么，“免除提出主张者的证明责任而由其相对方来负担”则为举证责任的倒置。但以什么样的标准将举证责任由“提出主张者”倒置给相对方，同样是值得研究的问题。举证责任倒置的标准归根结底要体现“公平、正义”这一法律最高准则，同时还必须与立法的宗旨保持和谐一致。具体来说，应当考虑：（一）证据距离。如果负担证明责任的“提出主张者”远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段，而占有或接近证据材料有条件有能力收集证据的相对方却不负证明责任，那就势将造成显而易见的不公平。这种情况下应当考虑证明责任分配的倒置，如有关产品质量方面的诉讼。（二）举证能力。如果负担证明责任的“提出主张者”从人力、物力、财力及专业知识、技术能力、检测手段等方面来说都不如相对方，而相对方收集证据的能力明显地超过“提出主张者”，若拘泥“正置”将显失公正，则应当实行倒置，如有关环境污染方面的诉讼。（三）证据所持。若重要的诉讼证据为负担证明责任的“提出主张者”的相对方掌握或控制时，对方也可能不愿或不能给予应有的善意协助，如因害怕败诉而不提交重要书证、因将物证、书证丢失、损坏而无法提交，或是以威胁、贿买等方式阻碍证人出庭作证。此时，导致要件事实真伪不明的责任显然不在负担证明责任一方，若按举证责任“正置”原则处理而由此产生的不利诉讼结果判归由负担证明责任的一方负担，显然与法律“公平、正义”的本质背道而驰。此时应当考虑实行举证责任倒置，如有妨碍对方举证行为方面的诉讼。（四）实体法立法宗旨。如果机械适用“正置”的举证责任分担方式将与实体法（尤其是侵权行为法）的立法意图、价值判断发生冲突，有悖实体法设置的保护经济上弱者的思想，同样应当实行举证责任倒置。应当指出，这种实体法（多为侵权行为法）最初是由程序法创制出来的。非常清楚，初次的以保护经济上的弱者为出发点而实行举证责任倒置的案例绝对不是依据实体法的立法宗旨而实行的，这也应合了谷口安平先生关于“程序法是实体法之母”的理论。“在这里，完整的私法实体并不一定必然存在。”社会仍通过一定程序在不断地解决纠纷，并通过这样的解决过程逐渐地形成了实体法规范。”（注：（日）谷口安平著　王亚新　刘荣军译：《程序的正义与诉讼》[M]，北京：中国政法大学出版社，1996．第68页．）（五）盖然性及经验规则。具体而言，当事实处于真伪不明状态时，根据统计资料或人们的生活经验，如果“提出主张者”证明该要件事实为“真”或“假”远没有相对方证明此事实为“假”或“真”来得容易且更接近客观事实，例如“提出主张者”证明为“真”相当困难而相对方证明为“假”却相当容易，此时相对方仍然不能证明为“假”，则可免除“提出主张者”负担举证责任而实行倒置。（六）政策。政策是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。（注：《现代汉语词典》[M]．北京：商务印书馆．1983．第1477页．）作为上层建筑重要组成部分的法律，是统治阶段意志的反映，而政策是统治阶级特定历史时期利益指向的反映，两者在维护和实现统治阶级利益方面的作用是相同的。特别是国家建设日新月异的社会，国家或政党为达到维护特定群体利益、构建市场秩序、引导既定方向等目的，也可能通过举证责任的分配来实现。“对这些无论哪一方积极举证都有困难的事实，法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异。”（注：（日）兼子一　竹下守夫著　白绿铉译：《民事诉讼法》（新版）[C]，北京：法律出版社．1995．第110页．）此时，政策的倾斜作用便凸现出来。（七）公正。公正虽然是个历史的、相对的概念，但人类社会依然存在某些公认的价值取向，而公正性、合理性正是这种崇高价值的内核（注：沈宗灵　主编：《法理学》[M]．北京：高等教育出版社，1994．第47～50页．）。作为法律最高准则的公正，不但单独作为举证责任分配标准有其价值，而且它还渗透到其他分配标准当中去。不难发现，上述分配标准除政策外，每个因素中都闪现着“公平、正义”的影子。

现在我们可以看看我国举证责任倒置到底存在什么问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定：在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。这些侵权诉讼包括：(1)因产品制造方法、发明专利引起的专利诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境上污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼。国内立法和学理均把这一规定视为举证责任倒置。（注：王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》[M]，第157页．北京：人民法院出版社．1992．常怡主编：《民事诉讼法学》[M]，第167页．北京：中国政法大学出版社，1994．）这种理解存在两个问题：一是把不属于举证责任倒置的误认为倒置。第(2)和第(5)中情形根本就不是倒置。因为这两种情形适用无过错归责，原告除不用证明被告有过错外，其他侵权构成要件仍需证明。证明责任也没有从原告身上转移到被告身上，倒置从何产生呢？第(1)和第(4)种情形因适用过错推定归责，原告不用证明被告存在过错，有被告自行证明自己没有过错。相对于过错归责中由原告证明被告有过错的“正置”，现由被告证明自己没有过错自然就成了“倒置”。在第(3)种情形下，目前立法规定原告仍需按过错归责原则就四个构成要件承担证明责任，自不存在倒置问题，实践中有法院改由被告证明不存在因果关系，相对于立法而言实现了倒置。二是遗漏了其他应适用举证责任倒置的情形。如对方当事人毁灭证据，妨害取证等情形。（注：探讨民事举证责任倒置的相关文章可以参见张卫平：《证明责任分配的基本法理》[J]，载《证据法论坛》第一卷；左卫民　陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》[J]，《清华法律评论》，1998.1．王学棉：《民事举证责任倒置浅析》[J]，载《华北电力大学学报》（社科版）2000年第1期．）

此时，我们再对举证责任的二重含义作一反观。就能发现民事举证责任倒置实质上意味着“潜在的不利益”由一方转置给相对方，是一方完全免除而相对方完全负担这种“不利益”的情况。如果其中包含着行为意义上的举证责任，则意味着一方当事人绝对的不再向法院提供证据，而这与诉讼实际显然大相径庭。因此，我们不妨将“行为意义上的举证责任”称为举证行为，并强调个人“对自己的行为负责”。而且，我们注意到，在我国最先提出双重含义说的李浩教授也对他的这种观点作了修正。（注：李浩：《证明责任：民事诉讼的脊椎》[J]，《中国律师》，1999年12期．）

本文最初发于《华北电力大学学报（社科版）》（2001年第2期），转载于人大资料复印中心《诉讼法学、司法制度》（2001年第10期）。