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漫谈企业工会主席角色——学习《工会工作条例》心得

张喜亮


　　学习和宣传《企业工会工作条例》的过程中，笔者对工会主席的角色颇有些感想，愿与企业工会干部分享，敬请批评。

一、专职工会主席的设置权问题

　　《企业工会工作条例》（以下简称条例）第二十三条规定：“职工二百人以上的企业工会依法配备专职工会主席。”《中华人民共和国工会法》（以下简称工会法）第十三条规定：“职工二百人以上的企业、事业单位的工会，可以设专职工会主席。”无论是“配备”还是“设立”，我们可以认定一点，工会主席的产生理所当然地是工会内部事务，自身完全可以决定其是否设立专职的主席。这里设定的二百职工，不仅仅是指会员，其中包括不是会员的职工，应包括那些所谓的“外来工、农民工”等等。
　　按照条例和工会章程规定，会员大会或会员代表大会是“企业工会的权力机关”，所以，是否设置专职的工会主席则应当由会员大会或会员代表大会自行决定，无需由其它机关、组织或部门决定。从工会法第十三条规定的“工会专职工作人员的人数由工会与企业、事业单位协商确定”来推理，工会专职工作人员人数多寡应当与用人单位协商确定，企业工会“可以设专职工会主席”则无需与用人单位协商。

二、工会主席的产生、罢免和调动问题

　　条例第二十五条规定：“工会主席、副主席可以由会员大会或会员代表大会直接选举产生，也可以由企业工会委员会选举产生。”条例第二十八条第二款规定：“罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或会员代表大会讨论，非经会员大会或会员代表大会全体无记名投票过半数通过，不得罢免。”条例的这个规定秉承了工会法第十七条第二款的精神。就工会主席的产生问题，当初有一种意见即主张须由会员大会或会员代表大会直接选举，并且实行差额选举。最终条例还是规定：由会员大会或代表大会选举产生也可以由工会委员会选举产生。但是，罢免工会主席则必须由会员大会或代表大会过半数通过方为有效。
　　条例和工会法均规定，调动工会主席的工作则必须征得两级工会的同意。条例第二十八条第一款规定：“按照法律规范，企业工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应征得本级工会委员会和上级工会的同意。”条例的这个规定完全符合工会法的精神，与工会法第十七条第一款的规定一字不差。

三、工会主席的提名和待遇问题

　　条例第二十四条规定：“国有、集体及其控股企业工会主席候选人，应由同级党组织和上级工会在充分听取会员意见的基础上协商提名。工会主席按企业党政同级副职条件配备，是共产党员的应进入同级党组织领导班子。专职工会副主席按不低于企业中层正职配备。私营企业、外商投资企业、港澳台商投资企业工会主席候选人，由会员民主推荐，报上一级工会同意提名；也可以由上级工会推荐产生。工会主席享受企业行政副职待遇。”
　　条例的中使用了“配备”一词往往被误解为工会主席是由企业党组织或上级工会任命的。实则不然。工会主席最终是由会员决定的。首先，工会主席的提名实际上是由三个方面的意见形成的共识：同级党组织、上级工会和会员。如果会员不同意同级党组织和上级工会的提名，完全可以自行联名再提出其所信赖的会员作为工会主席的候选人。尽管条例和工会法都没有明确规定会员可以单独提名候选人，但是，工会法规定的“工会是职工自愿结合的群众组织”的本质属性及工会主席选举产生的程序，决定了会员拥有工会主席产生的最终决定权。会员理所当然有权提名其所信赖的会员作为自己组织的领袖。
　　工会主席的同级副职问题，也往往被理解为工会主席是副职级别的党政干部。其实，这也是一种误解。按照法律规定，工会是独立的社会团体法人，工会主席是工会的法定代表人。从法律的就看，工会主席与党委书记、企业负责人没有级别上的差异。条例所规定的，仅仅是在企业组织中工会主席所享受的“待遇”而已；不能将这种待遇问题理解为是职级差异；仅仅从职级来理解，那么，工会主席与党委书记、企业负责人应当是平等的职级。
　　学习贯彻条例，不能忽视会员对工会主席的提名权，贯彻条例不能矮化工会主席的地位；工会主席由会员选举产生，最终由会员决定。

四、企业工会主席的职权、保护、义务和责任追究

　　条例规定工会主席有下列职权：第一，负责召集工会委员会会议，主持工会日常工作；第二，参加企业涉及职工切身利益和有关生产经营重大问题的会议，反映职工的意愿和要求，提出工会的意见；第三，以职工方首席代表的身份，代表和组织职工与企业进行平等协商、签订集体合同；第四，代表和组织职工参与企业民主管理；第五，代表和组织职工依法监督企业执行劳动安全卫生等法律法规，要求纠正侵犯职工和工会合法权益的行为；第六，担任劳动争议调解委员会主任，主持企业劳动争议调解委员会的工作；第七，向上级工会报告重要信息；第八，负责管理工会资产和经费。条例第十七条第二款还规定：“设立董事会、监事会的公司制企业，工会应依法督促企业建立职工董事、职工监事制度。职工董事、职工监事人选由企业工会提名，通过职工代表大会或职工大会民主选举产生，对职工代表大会或职工大会负责。企业工会主席、副主席一般应分别作为职工董事、职工监事的候选人。”
　　企业工会主席最基本的角色就是：“主持工会日常工作”。工会的最高权力机关是“会员大会或代表大会”，工会主席必须以一种敬畏的心态高度尊重会员大会或代表大会，重大问题必须提交会员大会或代表大会讨论决定。条例第十二条规定：企业工会委员会，“在会员大会或会员代表大会闭会期间，负责日常工作。”由此可见，工会的日常工作机构是“工会委员会”。这就要求工会主席必须自觉地遵循委员会的议事程序，通过委员会行使好职权；那种自以为是而忽视工会委员会的官僚作风，与工会的组织体制不符，应是违反条例和工会章程的错误行为。
　　条例规定了对工会主席保护的条款。秉承工会法的精神条例第二十八条第三款规定：“工会专职主席、副主席或委员自任职之日起，劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任职期满。”条例第五十六条还规定：“县以上地方工会设立保护工会干部专项经费，为维护企业工会干部合法权益提供保障。经费来源从本级工会经费中列支，也可以通过其它渠道多方筹集。建立上级工会保护企业工会干部责任制。对因履行职责受到打击报复或不公正待遇以及有特殊困难的企业工会干部，上级工会应提供保护和帮助。”
　　条例散落地也规定了工会主席必须履行的义务。在规定会员大会或代表大会的职权时，规定：“听取工会主席、副主席的述职报告，并进行民主评议。”换句话说，工会主席有义务心会员大会或代表大会报告工作，接受会员及会员大会或代表大会的监督、评议，这是工会主席必须履行的义务。条例还规定了工会主席接受培训的义务，第二十九条规定：“新任企业工会主席、副主席，应在一年内参加上级工会举办的上岗资格或业务培训。”
　　条例还专门规定了工会主席的责任追究问题。这是条例较之工会法及工会章程更具有亮点的内容之一。条例第五十七条规定：上级工会应建立对企业工会干部的考核、激励机制，“工会主席、副主席不履行职责，上级工会应责令其改正；情节严重的可以提出罢免的建议，按照有关规定予以罢免。”

结束语

　　学习贯彻条例工会主席必须认清角色，规范行为，依照程序行使职权，按照群众组织的体制特点做好工会工作。

（2007.8《工人日报》）



也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题

梅瑞琦*


［案情摘要］
　　原告：Ｊ等15人
被告：Ｈ、Ｗ、Ｗ1、Ｗ2
第三人：Ｌ
Ｈ、Ｗ系夫妻关系，Ｗ1、Ｗ2系Ｈ、Ｗ之子。1990年下半年至1993年11月，Ｈ以“打会”形式进行民间融资活动，先后收取Ｊ等15人的“会款”126639元。后因发生“炸会”，Ｈ欠Ｊ等15人的“会款”不还。为此，Ｊ等15人分别向Ｓ县人民法院起诉，要求Ｈ归还“会款”。从1993年12月至1995年3月，Ｈ欠Ｊ等15人上述欠款纠纷案，经法院审理先后生效，分别进入执行程序。其间，法院将Ｈ夫妇的房屋予以扣押，并在其门上张贴了执行公告。同时，法院书面通知Ｓ县房地产公司，要求其不得为Ｈ办理房屋过户手续。此后，Ｈ之子Ｗ1、Ｗ2提出，我们是家庭房产合伙共有人，家庭财产已经分家析产，且已将房屋卖与第三人Ｌ，并作了房屋过户登记，执行程序因此中止。Ｊ等15人又向Ｓ县人民法院起诉，称：被告Ｈ、Ｗ将所属房屋以“房产分割”方式赠与给被告Ｗ1、Ｗ2的行为侵害了我们对被告Ｈ的债权，要求确认该行为无效，并要求确认被告Ｗ、Ｗ1、Ｗ2与第三人Ｌ之间的房屋买卖关系无效。
被告Ｈ未作答辩。被告Ｗ、Ｗ1、Ｗ2答辩称：房屋系我们与Ｈ共建，分家析产是合法行为，与第三人之间的房屋买卖也是通过合法程序进行的。不同意原告的诉讼请求。
第三人Ｌ述称：买卖房屋手续是通过Ｓ县房产交易部门办理的，行为合法有效。
法院经审理查明：Ｗ、Ｈ夫妇共建房屋13间，产权登记在Ｗ的名下。当时，对家庭建房，Ｗ1、Ｗ2均未投入资金。1993年下半年，Ｓ县“打会”活动先后“炸会”，被告Ｈ为了逃避债务，经常外出躲债。1993年11月５日，Ｗ、Ｈ夫妇与其子Ｗ1、Ｗ2达成分家析产协议，将属于夫妻共同财产的13间房屋分给其子Ｗ1、Ｗ2各5间，Ｗ、Ｈ夫妇留了3间东屋。四被告就析产协议到县公证处办理了公证手续。1994年元月13日，Ｗ、Ｗ1、Ｗ2分别领取了分割后的房屋所有权证。1996年5月，Ｗ父子与第三人Ｌ协商买卖该栋房屋，其售价明显低于一般市场价。第三人Ｌ明知该房已被法院扣押，仍与Ｗ父子签订了房屋买卖协议。

［判决要旨］
Ｓ县法院认为：房屋产权属于Ｗ、Ｈ夫妇所有，Ｗ夫妇在Ｈ欠Ｊ等15人巨额“会款”未能清偿的情况下，与其子Ｗ1、Ｗ2的“分家析产”行为实为财产赠与行为，此分割房产的目的不是为了方便居住，而是为了变卖，该行为侵犯了Ｊ等债权人的合法权益，属无效民事行为。Ｗ、Ｗ1、Ｗ2与Ｌ的房屋买卖行为是在Ｗ、Ｈ无效赠与房屋行为的基础上进行的，同时并是在Ｊ等15人诉Ｈ欠款案已进入执行程序后发生的，法院在执行程序中对Ｗ、Ｈ家的房屋已予以扣押，并将扣押令、裁定书和协助执行通知书送达房地产公司。房地产公司明知而仍为该房屋办理了过户手续，其行为无效，据此认定Ｗ、Ｗ1、Ｗ2与Ｌ的房屋买卖关系无效。依照民法通则第58条第（4）项、第（7）项和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第130条的规定，与1996年12月11日作出判决：
（一）被告Ｈ、Ｗ、Ｗ1、Ｗ2之间的家庭房产分割行为无效，其产权归被告Ｗ、Ｈ夫妻所有。
（二）被告Ｗ、Ｗ1、Ｗ2与第三人Ｌ的房屋买卖行为无效，被告Ｗ、Ｗ1、Ｗ2分别退还第三人Ｌ购房款8000元、38000元、36000元。共计82000元。
（三）第三人Ｌ于本判决生效后30日内，将房屋内所有物品搬出，房屋退还给Ｗ。
宣判后，Ｗ、Ｗ1、Ｗ2不服，上诉于Ｓ市中级人民法院。Ｓ市中级人民法院经审理后作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。［１］

［评析］
本案的审理法官认为本案涉及民法理论中的债权人撤销权制度，而在当时我国法律并未明确确立该项制度，因此，本案的审理法官依据民法通则第58条第（4）项、第（7）项与最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第130条的规定，对本案采取民事法律行为无效制度来处理。我们应该认为，在当时的立法情况，本案的审理法官作如此判决是值得肯定的。由于我国法律中的无效合同制度与民法理论中的债权人撤销权制度在某种程度上发生重合，并且本案实际上暗含了民法理论中的债权人撤销权理论的运用，因此有论者认为本案判决是创造性地运用了撤销权理论进行审判的一个比较成功的判例。［２］
1999年制定颁布的我国合同法，不仅重新确定了我国无效合同制度，而且在第74条、75条明确确立了我国的债权人撤销权制度，成为我们适用债权人撤销权的法律依据。由于债权人撤销制度与无效合同制度的规定在某种程度上亦发生重合，因此就发生了当事人如何选择适用的问题。如我国有学者认为一些第三人以恶意串通为由主张合同无效的情形，也可能同时符合债权人行使撤销权的构成要件。因为撤销权行使的一个要件是，债务人与恶意第三人通过合同所进行的财产处分行为已经或将要损害债权人的合法有效的债权，使其债权有不能实现的危险。而这一行为也可以做另一种理解，即债务人与恶意第三人通过合同恶意串通，损害了债权人—合同之外的第三人的利益。该学者并且认为在此情形，债权人可以依自己的自由意志决定选择适用债权人撤销权制度还是无效合同制度来保护自己的合法利益。［３］此种观点有其一定道理，当事人可以依自己的自由意志选择适用债权人撤销权制度还是无效合同制度，为其保护自己合法权益提供了方便。但是，我们同时也必须了解上述两项制度的法理基础，并在此基础上对其各自的适用作正确的理解，从而弄清它们之间是否存有一清晰的界限。只有在上述问题解决之后，我们才能解决债权人撤销权制度与无效合同制度的选择适用问题。
本文拟针对本案，在现行法的框架下探讨如下问题：

一、债权人撤销权制度的解释适用
债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。债权人撤销权，得以诉的方式向法院提起，所以又称为撤销诉权或废罢诉权，但是其并非诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。我国合同法第74条、75条正式确立了我国的债权人撤销权制度，成为我们适用债权人撤销权的依据。债权人撤销权制度的设立目的在于赋予债权人在债务人损害其债权时以撤销债务人处分财产行为的权利，从而恢复债务人的责任财产。依照我国合同法第74条的规定，债权人在如下情形可以请求法院撤销债务人的行为，一为债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，二为债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。但是，由于我国关于债权人撤销权的规定过于简单，导致在实践中运作较为困难，因此我们有必要结合债权人撤销权的学理进行解释适用。
大陆法继受了罗马法的观念，将债务人的行为分为有偿行为与无偿行为，有偿行为的撤销，以债务人的恶意为成立要件，以受让人的恶意为行使要件；无偿行为的撤销，不要求主观要件。我国合同法基本上采取了大陆法的做法，规定因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产而损害债权时，债权人撤销权的构成不以债务人的主观恶意为构成要件；当债务人以明显不合理低价转让财产而有害于债权时，必须要求受让人有恶意，债权人可行使撤销权。不过，此时应否要求债务人的恶意，该法条则没有作出明确的规定，我国学者认为在解释上宜作与大陆法相同的解释。
１、债务人的恶意。债务人的恶意，是指债务人为诈害行为时，须明知其行为有害于债权人的权利。债务人的诈害意思，在学说上向有观念主义与意思主义的分歧。依观念主义，债务人须明知会损害债权人的权利，以知其行为可能引起或增加其无资力状态为已足。法、日民法采此种主义。依意思主义，债务人在行为时须有诈害的意思。德、瑞民法采取此种主义。观念主义与意思主义的区别在于，前者仅须债务人有消极的认识即可，而后者除须有消极的认识之外，还须具有积极的意欲为必要。债务人的恶意以其行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。至于其不知是否出于过失，则在所不问。我国合同法并未明确我国债权人撤销权制度采取观念主义还是意思主义，但是按照我国多数学者的意见，应以观念主义为妥。债务人在从事低价转让行为时，明知转让的价格属于明显的不合理价格，且客观上有害债权，就可以认定债务人主观上具有损害债权的恶意。债务人明知会损害债权人的权利，以知有害于一般债权人的权利为已足，无需知有损害于行使撤销权人的权利。
２、受让人的恶意。受让人的恶意，是指受让人于受让时知道债务人所为的行为有害于债权。依照我国合同法第74条的规定，受让人的恶意采取观念主义，即不以受让人具有诈害债权的意思为条件。至于受让人是否知道债务人的恶意，亦在所不问。但是，关于受让人恶意的内容，我国学者存有两种不同的观点［４］：一种观点认为，受让人只需要知道债务人是以明显不合理的低价转让，便构成恶意；另一种观点认为，受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种行为对债权人造成损害，才构成恶意。从合同法第74条的规定来看，应以第二种观点为是。但是，要求债权人证明受让人于受让时知道债务人以明显不合理的低价转让的行为对债权人的债权造成损害，对于债权人而言，则未免过苛。因此，只要债权人举证证明受让人于受让时知道债务人是以明显的不合理的低价转让，即可推定受让人亦知债务人的该转让行为对债权人造成损害。
３、转得人的恶意。一般认为，转得人的恶意，是指由受让人直接或间接取得债务人行为标的物的转得人，于转得时知悉债务人与受让人间之行为，为有害债权的行为，而不以知悉债务人及受让人的恶意为必要。关于债权人得否针对转得人行使撤销权，我国学者存有不同的认识。一种观点认为“须分别情形论之，受益人为善意时，纵转得人为恶意，亦不得撤销之。受益人为恶意，于受益后，无偿让与转得人时，不问转得人是否恶意，均得撤销之。若为有偿，则以转得人亦系恶意者为限，始得撤销。”［５］另一种观点则认为“受益人与转得人间，或转得人与相继转得人间的行为，不在撤销之列，仅转得人或相继转得人于转得时，仅转得人或相继转得人于转得时，如知债务人所为之有偿行为或无偿行为有撤销原因者，债权人始得声请法院命其回复原状。”［６］但是，假如我们依照我国著名学者史尚宽先生的观点，则上述两种观点实质上为同一种观点，他认为，“所谓对于转得人亦得行使撤销权，即谓债权人对于恶意转得人之关系，得撤销债务人之有害行为，而请求债务人财产之返还，并非撤销转得人与受益人间之行为。”［７］关于撤销权行使的法律效果是绝对无效还是相对无效，［８］虽然我国合同法第74条对此并未做出规定，但是通说认为撤销权是一种形成权［９］，自以采绝对说，在理论上始为一贯。［１０］并且，如果允许债权人对转得人行使撤销权，作为一种债权的权能的撤销权事实上将会发生一种物权的效力，［１１］从而使得债权与物权的界限发生混淆，并可能会严重损害交易安全。因此，我们认为撤销权的行使，对于转得人的效力，为撤销效力的对抗问题。法律为保护转得人，以转得人为恶意时始得以撤销效力对抗之，如为善意，则撤销效力不及于转得人。由于我国合同法没有明确规定撤销效力不得对抗善意第三人，因此我国有学者认为转得人仅能适用善意取得制度来保护自己的权利。但是，适用善意取得制度不仅要求转得人于占有动产时为善意且无重大过失，而且尚须符合其他要件，于转得人较为苛刻，转得人不具备善意取得制度的构成要件就必须返还财产与债务人。本文认为，撤销权行使之后法律行为无效的法律效果得否对抗善意第三人，不应取决于法律又无明文规定，而应综合无效法律行为当事人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断。因此，为保护善意第三人的利益，进而保护交易安全，债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意第三人，即转得人仅须具备善意要件，而无须具备善意取得制度的全部要件。
在本案中，存有如下几个法律关系：（1）Ｊ等15人与Ｈ间的债权债务关系；（2）Ｈ（Ｗ）与Ｗ1、Ｗ2间的赠与关系；（3）Ｗ（Ｈ）、Ｗ1、Ｗ2与第三人Ｌ间低价转让财产的买卖关系。债务人Ｈ在执行程序中无其他财产可供执行的情况下，即其已经陷入无有资力的境地，为逃避债务，先是将自己的财产无偿转让与Ｗ1、Ｗ2，后又将财产低价转让与第三人Ｌ，显然其行为已经对Ｊ等15人的债权造成损害。依照我国合同法第74条的规定，在债务人Ｈ低价转让其财产时，债权人Ｊ等15人仅须证明受让人Ｌ知道债务人Ｈ以明显不合理的低价转让的，就可推定受让人Ｌ具有恶意，在没有反证的情况下，即转得人Ｌ不能证明其对于诈害债权的行为没有认识，Ｊ等15人即可行使撤销权。在债务人Ｈ无偿转让其财产时，债权人Ｊ等15人无须证明受让人Ｗ1、Ｗ2的恶意即可撤销其所为的无偿行为。在转得人Ｌ非为善意第三人时，债权人Ｊ等15人撤销债务人Ｈ的有偿行为的效力及于转得人Ｌ，其须返还财产与债务人Ｈ。

二、无效合同的解释适用
无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。需要强调的是，无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律后果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。该条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
“以合法形式掩盖非法目的”实施的民事法律行为，是指通过实施合法的行为来掩盖非法的目的，或其所从事的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的。我国学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”所为的民事法律行为，以伪装行为为必要，既可以以当事人通谋为之，也可以一方单独为之。［１２］我国合同法将当事人通谋为虚伪表示作为无效处理，与大陆法系各国或地区的民事立法相一致，诚值赞同。但是，我国合同法将单独虚伪表示一律作为无效处理，显然值得研究。单独虚伪表示，亦称心中保留，指表意人保留真意于自己心中，而未与相对人通谋。按照大陆法系各国或地区的民事理论与立法，“表意人无欲为意思表示所拘束之意而为意思表示者，其意思表示不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”［１３］由此可见，在相对人不知表意人为虚伪意思表示情形的，大陆法系各国或地区民法规定不适用法律行为无效的规定，以保护相对人的利益，进而保护交易安全。因此，在当事人一方单独为虚伪意思表示的，不应一律使之归于无效，而应区别相对人的知情与否来决定是否适用无效合同的规定。一般认为，因通谋虚伪表示与单独虚伪表示而引起的无效不得对抗善意第三人。
恶意串通中的恶意系指意思主义的恶意，与债权人撤销权制度中的受让人的恶意不同。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示，从而认为第52条第2项与第3项存在交叉重合，认为二者都存在伪装的可能和目的违法的情形，其区别仅在于，恶意串通以通谋为必要，而以合法形式掩盖非法目的以伪装行为为必要。［１４］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［１５］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，我国合同法的这种立法技术是不可取的。就一个完备的立法而言，其法律条文下列举的各项具体情况，就其单独的各项而言，应是互相独立，即不存在包容的关系，也不存在交叉的关系；就其作为一个整体而言，应能涵盖所有符合条件需要接受调整的情况。［１６］由于我国合同法第52条规定的不完善，如何解释适用合同法第52条第2项与第3项就成为问题。本文拟结合本案对此进行说明。
在本案中，债务人Ｈ将自己的财产无偿赠与其子Ｗ1、Ｗ2，在该行为中，被告Ｗ1、Ｗ2在对家庭建房未投入资金的情况下，辨称房屋系其与Ｈ共建，则可推定其与Ｈ间存有恶意串通，损害合同之外的第三人—债权人Ｊ等15人的利益的情形。债权人Ｊ等15人可依合同法第52条第２项的规定主张该赠与合同无效。如债权人Ｊ等15人若欲依同条第3项的规定主张无效，则尚须证明Ｈ与Ｗ1、Ｗ2恶意串通后为虚伪表示行为，而则对于债权人而言，较为困难。债权人Ｊ等15人主张债务人Ｈ与被告Ｗ1、Ｗ2间的赠与合同无效，该无效不得对抗善意第三人。在本案中，由于第三人Ｌ明知该房已被法院扣押，而仍与Ｗ1、Ｗ2签订房屋买卖合同，其显然不属善意第三人，因而该无效的法律效果可对抗之。另外，在本案中，债务人Ｈ（Ｗ）将房屋低价转让与恶意第三人Ｌ，尚不具备合同法第52条第2项与第3项的规定，除非债权人能证明恶意第三人Ｌ于受让时与债务人Ｈ（Ｗ）恶意串通，损害合同之外的第三人—债权人Ｊ等15人的利益，或者证明第三人Ｌ于受让时与债务人Ｈ（Ｗ）通谋为虚伪表示行为。
无效合同的法律效果因适用合同法第52条第２项或第３项的规定而有所不同。如适用第52条第2项的规定，将导致第59条的适用。合同法第59条的规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。依此规定，在本案中，受让人Ｗ1、Ｗ2与债务人Ｈ恶意串通，损害合同之外的第三人—债权人Ｊ等15人而取得的财产应返还“第三人”。此所谓之“第三人”究竟所指为谁？按照词义解释的同一性，债务人Ｈ与受让人Ｗ1、Ｗ2的行为侵害了“第三人”—债权人Ｊ等15人的利益，此处的“第三人”应指债权人Ｊ等15人，即受让人Ｗ1、Ｗ2应将取得的财产“返还”给债权人Ｊ等15人。如此法律后果，显然是无法理解的。而若适用合同法第52条第３项的规定，则不会发生如此无稽的法律后果。但是，由于本案不符合第3项的规定，因而无有第58条适用的余地，而适用第52条第2项的规定，虽能保护债权人Ｊ等15人的利益，但却将导致适用第59条的规定，从而发生上述难以理解的法律后果。因此，本文认为将本案作为无效合同处理，从其法律效果上而言，并非妥当。
在本案中，债务人Ｈ与受让人Ｗ1、Ｗ2间恶意串通所为的无偿转让行为，损害了合同之外的第三人—债权人Ｊ等15人的利益。但是，该行为是否可以适用合同法第52条第2项的规定，仍有疑问。这就涉及到第52条第2项规定中“第三人”的解释问题，此问题与无效合同与可撤销合同之间的界限有关。

三、无效合同与可撤销合同之界限
法律行为之撤销，有因意思表示瑕疵的，如合同法第74条规定的可撤销法律行为；有非因意思表示瑕疵的，如合同法第74条规定的债权人撤销权。从广义上看，二者都属可撤销之法律行为，而当事人所订立的合同也属广义上的可撤销合同。［１７］本文从广义上的可撤销合同的角度进行论述。
合同的生效与成立最大的不同在于，合同成立制度表现了当事人的意志，体现了合同自治原则。而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。我国合同法对于欠缺一定生效要件的合同，依其欠缺的程度与瑕疵的性质，分别予以不同的评价，将有瑕疵的合同在效力上区别为无效合同、可撤销合同与效力未定合同。民法对不合生效条件的法律行为何以会作出无效、得撤销、效力未定乃至完全有效的规定，此乃立法政策上的问题，亦即视其所欠缺要件的性质如何以为决定，其目的在于保护社会利益、当事人利益和第三人利益。［１８］我国学者一般认为，无效合同因其违反国家利益、社会公共利益［１９］，瑕疵程度最为严重，因此不问当事人意思如何，一律使之自始的、当然的、确定的不发生当事人订立合同所欲追求的法律后果。可撤销合同因其违反私益，瑕疵严重程度次之，因而使之可撤销，以使当事人得以以自己意识决定是否维持合同的效力，并设一定撤销权行使期间，使得当事人的法律关系早日确定。效力未定合同因其在程序上欠缺他人的同意，瑕疵程度较为轻微，因而使之暂时不发生效力，以使第三人得以以自己意识决定是否使该合同发生法律上确定的效力。［２０］因此，在无效合同与可撤销合同原因的划分上，我们必须贯彻这一标准。
任何法律的制定或多或少都是以维护社会公共利益为目的的，法律维护私人利益其目的亦在于增进社会公共利益，而维护社会公共利益亦需通过保护私人利益而达到。但是这并不意味着在个别法律规定的解释适用上，社会公共利益与私人利益没有区别的必要或可能。在无效合同的规定中，应认为其无效原因为违反法律对社会公共利益的维护，而在可撤销合同中，应认为其可撤销原因为违反法律对私人利益的维护。应予特别强调的是，合同无效或者可撤销、效力未定的，并非取决于法规范所保护的当事人或者利害关系人的人数多寡，而是取决于法规范所涉及的利益性质为国家利益、社会公共利益还是私人利益。
通谋虚伪表示，是表意人与相对人通谋、不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。关于基于通谋虚伪表示所订立合同的效力，大陆法系各国或地区民法规定，表意人与相对人通谋为虚伪表示的，其意思表示无效。我国台湾学者认为表意人与相对人通谋为虚伪意思表示，违反法律行为之社会的、经济的效益，因而无效。［２１］因此，债务人与受让人之间通谋为虚伪表示所订立的合同因其违法立法政策上对社会利益的维护而归于无效。而债务人与受让人之间通谋为真意表示，诈害债权，因其所侵害的仅仅是债权人特殊的、个别的私人利益。若认为债务人与受让人通谋诈害债权的行为侵害了社会利益与交易秩序，那也仅仅是间接的、反射的结果。因此，债务人与受让人通谋为真意表示，诈害债权所订立的合同应认为是可撤销的，法律赋予债权人以撤销权，使其得以以自己的意思决定是否维持该合同的效力。这也在一定程度上使得合同的相对性原则不致受到无限度的突破。
依据无效合同与可撤销合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。可撤销合同则因违反个别的私人利益，因而法律允许具有撤销权之人依其自己的意思决定是否行使撤销权以使法律行为归于无效。但是根据合同法第52条第２项的文义，该项规定对于本案债务人Ｈ与受让人Ｗ1、Ｗ2通谋后为真实意思表示行为的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［２２］解释，认为“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”中所指的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。
鉴于无效合同的原因为违反国家利益、社会公共利益，我们应对本文第二部分的观点进行修正。债权人Ｊ等15人如果不能证明债务人Ｈ（Ｗ）与受让人Ｗ1、Ｗ2间所为的无偿转让财产的行为及与受让人Ｌ间所谓的低价转让财产的行为为通谋虚伪意思表示行为，就不能适用无效合同的有关规定，尽管其恶意串通所为的行为损害了合同之外的第三人—债权人Ｊ等15人的权利。此时，债权人Ｊ等15人只能援引合同法第74条关于撤销权的规定来加以救济。