国家税务总局关于对实行定期定额征收税款的个体工商户进行重新核定和调整定额的通知

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福建省高级人民法院


福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见

（2001年12月19日）


　　1、当事人对劳动仲裁机构以书面形式作出的不予受理的通知、决定或裁定不服，在法定期限内向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

　　未经劳动仲裁机构仲裁的劳动争议案件，人民法院不得直接受理。但对于当事人提出仲裁申请后，劳动仲裁机构以某种理由置之不理，或者受理后无正当理由在法定期限内不作出处理的，人民法院可以直接受理当事人的起诉。

　　因企业职工下岗引发的劳动争议，应由政府有关部门按照企业改制的有关政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

　　2、劳动仲裁机构以超过六十日仲裁申诉时效为由不予受理，当事人在法定期限内起诉的案件，人民法院经审查认为不是由于不可抗力或无正当理由在法定仲裁申诉时效内不能行使仲裁申请权的，应判决驳回诉讼请求；如确属由于不可抗力或有正当理由不能在法定仲裁申诉时效内行使仲裁申请权的，应作出实体处理。非当事人自身原由造成超过仲裁申诉时效的，可以认定为具有正当理由。

　　3、人民法院受理当事人因劳动仲裁机构以不属劳动争议为由不予受理而起诉的案件，经审查认为不同劳动争议案件受理范围的，应裁定驳回原告起诉；属于劳动争议案件受理范围的，应依法进行审理。

　　4、对于不属劳动争议的案件，劳动仲裁机构作出裁决或不予受理决定，当事人不服，以其它民事案由起诉的，人民法院应当根据《民诉法》规定直接受理。

　　5、用人单位对劳动仲裁机构的部分裁决不服向人民法院起诉的，或劳动仲裁机构的终结裁决作出后，当事人单独就部分裁决不服起诉的，人民法院不予受理；当事人不服终结裁决，在法定期限内起诉的，人民法院应当受理。

　　6、事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系。其特征是劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。符合上述特征的，应当认定双方当事人间存在事实劳动关系。

　　对事实劳动关系的认定一般应从严掌握。

　　7、雇佣家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债务、损害赔偿等纠纷，属于一般民事权益争议，由人民法院直接受理。

　　人民法院对于当事人间因单纯支付某些报酬发生纠纷，没有证据证明是劳动报酬的，应按劳务报酬纠纷直接受理。

　　8、劳动者的伤亡既是工伤又是用人单位的侵权行为造成的，劳动者有权依有利于自己的原则，选择提起工伤赔偿或侵权损害赔偿之诉。

　　9、当事人起诉时或在人民法院审理过程中所确定的诉讼请求增加了仲裁请求的，如果该增加的诉讼请求与仲裁请求是基于同一事实产生的，人民法院应当受理；若不是基于同一事实产生的，人民法院对该增加的部分不予受理。

　　10、对于不符合部分裁决条件的劳动争议案件，当事人起诉时或在人民法院审理过程中只是对仲裁裁决内容部分不服的，人民法院应当全案受理与审理。

　　11、劳动者或用人单位与社会保险机构因社会保险待遇发生的争议，不属劳动争议案件。但劳动者退休后因追索退休金、医疗费和其它社会劳动保险而与用人单位发生的争议应作为劳动争议，当事人不服劳动仲裁机构处理结果在法定期限内起诉的，人民法院应当受理。

　　12、用人单位实行内部承包责任制后与职工签订承包合同，一般不属于劳动争议案件。但如果承包合同中包含有工资福利等劳动权利义务方面的内容，职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务约定而发生的争议，属劳动争议案件。当事人不服劳动仲裁机构的处理结果在法定期限内起诉的，人民法院应当受理。

　　13、被告在诉讼中提出的反诉，人民法院不予受理。

　　14、劳动争议案件由劳动合同的履行地或被告所在地人民法院管辖。

　　15、企业、个体经济组织尚未领取营业执照，事实上已进行生产经营活动的，应当作为用人单位参加诉讼。

　　16、双方当事人均不服仲裁裁决，在法定期限内均向人民法院提起诉讼，人民法院应以先收到诉状的一方为原告，另一方为被告，并案审理；双方起诉后一方又申请撤诉的，人民法院裁定不准许撤诉。

　　17、订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的，或实际用人单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均可列为当事人。

　　18、两个单位借调劳动者后与劳动者发生劳动争议，如果用人单位与劳动者未变更劳动合同，而与借调单位订立劳务协议，确定了劳动者待遇，劳动者实际接受该协议的，由该协议中对劳动者承扭责任的单位作为一方当事人；用人单位未与劳动者变更劳动合同或未与借调单位订立劳务协议的，由两个单位共同作为一方当事人。

　　19、用人单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的用人单位为一方当事人；用人单位分立的，其分立前发生的劳动争议，由分立后承受劳动合同权利与义务的用人单位为一方当事人。

　　用人单位分立后，承受其权利义务不明确的，以分立后所有用人单位为一方当事人。

　　20、企业法人被吊销营业执照、解散或撤销后，应当由其主管部门、或开办人、或依法成立的清算组织作为诉讼主体。

　　不具备法人资格的个体工商户、合伙企业、私营企业终止前发生的劳动争议以原业主、合伙人为一方当事人。

　　21、用人单位在承包经营或租赁经营期间与劳动者发生劳动争议案件，不论是否再转包或再转租，该用人单位与承包方或租赁方为一方当事人。

　　22、用人单位招用尚未与原用人单位解除劳动合同关系的劳动者发生的劳动争议，如原用人单位请求解决与解除劳动合同有关的争议，以劳动者为被告；如原用人单位向劳动者与现用人单位提出经济索赔请求，以劳动者与现用人单位为共同被告。

　　23、人民法院在审理劳动争议案件中，可依据《民诉法》有关规定追加或变更仲裁机构所列的当事人。

　　24、劳动争议案件的当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但对涉及用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动者工资收入、劳动者工作年限的计算等决定以及用人单位不履行社会劳动保险缴费而劳动者无法举证的劳动争议案件，应由用人单位负举证责任。

　　25、当事人不服劳动仲裁机构裁决向人民法院起诉后，又撤回起诉，人民法院经审查认为不违反法律与行政法规规定的，应依法准予撤诉。

　　集体劳动合同争议的劳动者不服仲裁机构裁决向人民法院起诉后，其中部分劳动者撤回起诉的，人民法院应依法准予部分劳动者的撤诉，但不影响对该案的继续审理。

　　人民法院准予撤诉与按自动撤诉的案件，原劳动仲裁机构的处理结果发生法律效力。

　　26、当事人因超过起诉期间而被人民法院裁定不予受理或驳回起诉的，原仲裁裁决发生法律效力；因主体资格错误或不属于劳动争议案件，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决无效。

　　27、当事人对劳动仲裁机构的实体裁决不服提起诉讼的案件，人民法院经审理认为诉讼请求无理的，在结案的裁判文书中应对仲裁裁决的实体内容逐一作出判决，不得简单判决驳回诉讼请求。

　　28、在中国境外（包括港、澳、台地区）设立的用人单位与劳动者因履行聘用合同发生的争议，不适用《劳动法》及其相关法律规定。人民法院受理该类案件的，应当根据或参照涉外合同的有关规定处理。

　　29、人民法院在审理劳动争议案件中应注意审查格式劳动合同的内容是否违反法律、行政法规的规定。对于违反法律、行政法规订立的劳动合同或采用欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同，应当认定无效。

　　劳动合同被认定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动应当按照本单位同期同类工种标准支付报酬。因无效合同造成的其它经济损失，一方有过错的，由过错方承担赔偿责任；双方过错的，各自承担相应的赔偿责任。

　　对格式劳动合同的条款有争议的，应当作出有利于劳动者的解释。

　　30、劳动合同期满后，双方未办理终止或续订合同手续，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议的，应认定为双方以原合同的权利义务续订劳动合同。其中，属于有固定期限的劳动合同，因用人单位的原因未办理终止或续订手续的，以原合同期限为续订合同的期限；对于劳动者不愿意或拒绝续订劳动合同的，用人单位可单方依法解除劳动关系。

　　31、劳动合同双方当事人经协商一致，由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金；由劳动者提出，并与用人单位协商解除劳动合同的，对劳动者要求经济补偿请求一般不予支持。但用人单位以暴力、威胁、监禁或其它妨害人身自由的手段强迫劳动者劳动或用人单位以欺诈及其它违法行为使劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

　　32、劳动合同中约定的终止合同条件若违反法律或行政法规，人民法院应当依法认定该约定条款无效。

　　33、劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。但国有企业招用的劳动合同制工人、国有企业招用的农民合同制工人、福建省内外商投资企业的职工及外商台商投资企业的原固定职工终止劳动合同的，用人单位应当依法支付经济补偿金。

　　34、用人单位以承包合同形式将某项短期工程发包给私人包工负责人，由包工负责人组织临时务工人员去完成。如果包工负责人是用人单位职工的，所雇临时工的工伤待遇，由用人单位负责；如果包工负责人不是用人单位职工的，不管包工负责人是否经劳动行政部门审核批准具有用工权，所雇临时工的工伤待遇，均由包工负责人承担。

　　包工负责人对非法使用临时雇工所应承担的工伤责任，以其偿还能力为限，确实无力承担的，由发包方承担。

　　包工负责人与发包单位没有劳动关系而订立了经济承包合同，经济承包合同中对其工伤责任有约定的，按合同执行；没有约定的，由包工负责人承担。

　　35、劳动者的伤亡既是工伤又是第三人的侵权行为造成，劳动者分别对用人单位与第三人起诉的，根据补偿与损失相当的原则，劳动者已在侵权案件中得到补偿的损失部分在工伤赔偿案件中不再赔偿或应偿还用人单位。

　　36、用人单位在工伤事故发生日前，已为劳动者投工伤保险的，伤残或死亡抚恤费由保险部门按国家有关规定支付；未为劳动者投工伤保险的，伤残或死亡抚恤费由企业一次性支付。但用人单位为国家机关、事业单位、社会团体的职工发生工伤的，不适用“未为劳动者投工伤保险”的有关规定。

　　37、国有企业破产的，劳动者有权选择领取一次性安置费或经济补偿金。劳动者领取一次性安置费后，不再享受失业救济金；劳动者不自谋职业或企业不按自谋职业发给一次性安置费，企业应当按有关规定发给劳动者经济补偿金，并办理失业救济金，由劳动者享受失业救济金待遇。

　　38、用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规及政策规定，应当作为人民法院处理劳动争议案件的依据。但用人单位没有尽到告知义务的，不应作为处理案件的依据。

　　39、人民法院审理劳动争议案件，经审查认为用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定在处理程序或认定事实或适用法律上确有错误的，可依法判决予以撤销或判令用人单位重新作出处理，一般不变更其决定。但以下两种情形例外：

　　（一）对于追索劳动报酬、培训费、退休金或其它涉及劳动者工资性收入、工伤赔偿、支付经济补偿金等案件，人民法院认为用人单位的处理决定认定事实清楚、适用法律基本正确，只是认定给付的数额明显不当的，可判决予以变更。

　　（二）案件在劳动仲裁机构裁决后及人民法院审理中，用人单位变更或重新作出处理决定，劳动者同意并申请撤诉的，人民法院应依法准予撤诉；劳动者不同意用人单位的变更或重新作出的处理决定，人民法院应当按照用人单位变更或重新作出的处理决定依法处理案件。双方当事人在法院主持下，对变更处理决定达成一致意见，人民法院经审查认为符合法律规定的，应依法准许，并以调解书形式予以确认。

　　附件：关于本意见几个问题的说明

　　近年来，随着国家各项制度的改革，人民法院受理的劳动争议案件，数量、案情都呈不断上升与复杂化趋势。由于《劳动法》对相关问题的规定过于原则，处理劳动争议案件的依据散见于大量的法规、规章及一些规范性文件，人民法院审理此类民事案件经验也相对不足，为了正确适用《劳动法》及其相关规定，统一全省各地的认识与作法，我们根据有关法律规定并参考最高人民法院、全国部分高级法院、福州及厦门等地法院的意见，制定该意见稿。为了便于审判中参考，特作如下说明。

　　1．《劳动法》第82条有关仲裁申请应在劳动争议发生之日起六十日内提出的规定，该“六十日”是申请仲裁期限还是仲裁时效，存在争议。如果六十日是仲裁期限，属于法律规定的不变期间，超过该期间的法律后果是当事人丧失程序的诉权；如果是仲裁时效，超过的法律后果是丧失实体的胜诉权。我们认为，劳动部办公厅《关于对〈企业劳动争议处理条例〉第23条如何理解的复函》规定，劳动争议发生之日是指“知道或者应当知道其权利被侵害”的日期，“知道或应当知道其权利被侵害之日”，是劳动争议仲裁申诉时效的开始。该六十日起算时间与《民法通则》第137条规定的诉讼时效的起算时间一致。另《企业劳动争议处理条例》第23条第2款规定，当事人因不可抗力或有正当理由超过六十日申请仲裁时效的案件，仲裁机构仍应受理，据此规定，六十日申请仲裁时效因不可抗力或有正当理由可以中断或中止。所以，该六十日不管从字义还是从其内容上都符合时效的法律规定。因处理劳动争议案件的仲裁是诉讼的必经程序，因此有关法律将涉及劳动争议案件实体权利的时效表述为仲裁申诉时效，其法律后果应与诉讼时效相同。基于上述认识，我们认为，人民法院应当主动审查六十日是否超过，对于当事人不是因不可抗力或正当理由超过六十日申请仲裁时效的，其应当承担丧失胜诉权的法律后果，即人民法院应当判决驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。

　　2．劳动争议案件的部分裁决与《民诉法》规定的部分判决不同。劳动部办公厅劳办发［1994］391号《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决问题的复函》、劳动部［1996］240《关于用人单位不服部分裁决申请复议期限问题的复函》认为，劳动争议仲裁机构对确属下列情况之一的劳动争议案件，经过初步审理后，可采用部分裁决的形式裁决企业支付职工工资、医疗费：1．企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过三个月，致使职工生活确无基本保障的；2．职工因工负伤，企业不支付急需的医疗费的；3．职工患病，在规定的医疗期内，企业不支付急需的医疗费的。企业不服部分裁决的，不得向人民法院起诉，但可在十五日内向原仲裁机构申请复议一次，如果十五日内用人单位未提出复议而终结裁决已送达，则用人单位不得提出复议，也不得单独就部分裁决向人民法院起诉。仲裁机构维持部分裁决或企业不申请复议或不符合复议条件的，职工可依据《民诉法》有关规定向人民法院申请强制执行。同时又规定，当事人不服终结裁决，可按有关规定向人民法院起诉。根据上述规定，当事人单独就部分裁决向人民法院提起诉讼，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件，但当事人对终结裁决不服，可在法定期限内向人民法院起诉。

　　3．事实劳动关系在有关法规与规章或规范性文件中时常涉及到，但其构成即如何界定，相关规定均未明确，而是否构成事实劳动关系涉及案件的性质与法律适用均不同，特别是有关工伤与非工伤界限与当事人的权利义务关系重大，在实践中亟需对事实劳动关系进行界定。因此，我们根据劳动关系的特点，结合审判实践，对事实劳动关系的定义与特征作了规定。同时，对于实践中易与事实劳动关系混淆的雇佣家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债务、损害赔偿等一般民事权益争议进行列举，特别是对于单纯性报酬纠纷，不过多纠缠于法律性质，而以方便诉讼与及时处理纠纷为原则，对于没有证据证明或难以确定是劳动报酬还是劳务报酬的情况下，人民法院应认定为劳务报酬纠纷，作为一般民事案件直接受理。

　　4．当事人起诉时或在诉讼过程中增加或减少其在仲裁程序中所提出的请求，这类情况在实践中很常见。实践中对该增加或减少请求问题的处理不一致。有观点认为，当事人增加了仲裁程序中提出的请求，因该增加的请求未经过仲裁程序处理，法院如果受理，违背处理劳动争议案件仲裁是诉讼前置程序的规定，所以法院不应受理。我们认为，如果该增加的诉讼请求与仲裁请求是基于同一事实的，人民法院应当受理。所谓基于同一事实是指案件发生的事实，法律后果是指责任范围。如：工伤纠纷，基于工伤事实而引起的法律后果是赔偿损失；违反劳动合同纠纷，基于违反劳动合同事实而产生的法律后果是解除劳动合同及赔偿损失。由于人民法院对劳动争议案件的处理享有最终裁决权，当事人一旦依法提起诉讼，人民法院就必须依《民诉法》程序及相关劳动法律规定，对案件事实及其法律后果进行全面审理。人民法院对基于同一事实所增加的诉讼请求进行审理，没有违背处理劳动争议案件的有关法律规定。如果对基于同一事实所增加的诉讼请求不予受理，会引起当事人的讼累，受诉法院也可能要因此中止案件审理，影响法院办案效率。同理，对于不是基于同一事实所引起的法律后果，如劳动者对工伤赔偿案件起诉时请求撤销用人单位的某项处理决定，因该增加的“撤销用人单位的处理决定”的诉讼请求，与工伤赔偿案件系基于不同事实引起的法律后果，人民法院在审理工伤案件中依法不可能对用人单位的处理决定进行审理，对此增加的诉讼请求应不予受理。

　　对于当事人减少仲裁请求即仅对仲裁机构处理结果部分不服的，我们认为，人民法院应当全案受理，并根据仲裁请求范围进行全案审理并作出判决。理由是，仲裁是劳动争议案件诉讼的前置程序的法律规定，当事人一旦依法行使诉权，仲裁机构的仲裁结果就处于效力待定状态，所以，人民法院应对全案进行审理并作出判决。

　　5．人民法院是否受理反诉问题。人民法院依法受理劳动争议案件后，被告为抵销、吞并原告所主张的民事权益提起反诉。有观点认为，被告对仲裁机构的处理结果未起诉，应视为对处理结果无异议，因此无权提起反诉，故人民法院对被告的反诉不能受理。我们认为被告有权提起反诉，但人民法院不能直接受理。因为劳动争议案件是民事案件，一旦进入诉讼程序，被告就有权依据《民诉法》第52条的规定提起反诉。但根据《民诉法》第52条规定精神，反诉请求是一种独立的诉，是被告撇开原告的诉讼请求而重新提出的诉讼请求，形成一个新的诉。因处理劳动争议案件的仲裁是诉讼的前置程序，反诉应当经过仲裁处理后当事人在法定期间内起诉的，人民法院才能受理。

　　6．劳动争议案件应由何地人民法院管辖，相关法律未作规定，实践中主要有两种意见，有人认为当事人是对劳动争议仲裁机构的处理不服向人民法院起诉的，故案件应由仲裁机构所在地人民法院管辖。我们认为应由劳动合同履行地或被告所在地人民法院管辖。理由是：第一，劳动争议案件是当事人对所建立的劳动关系内容发生纷争，而建立劳动关系依据《劳动法》第16条规定，应当订立书面劳动合同；实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。根据《民诉法》有关规定，合同纠纷案件由合同履行地或被告所在地人民法院管辖。其次，劳动争议案件不同于行政案件，仲裁机构不是案件的当事人；同时许多市的区一级未设仲裁机构，如规定仲裁机构所在地法院管辖，案件则集中于中级法院，增加中级法院负担，与《民诉法》的级别管辖规定也不符。

　　7．人民法院可否追加或变更仲裁裁决所列的当事人问题，实践中存在两种相反的观点。我们认为人民法院依法有权追加或变更仲裁机构所列的主体，理由是人民法院审理劳动争议案件的程序依据是《民诉法》及其最高人民法院的贯彻意见，而根据上述规定人民法院依法享有追加或变更诉讼主体的权利；其次，最高人民法院（法［经］函［1989］53号）规定：劳动争议双方为诉讼的主体，但没有规定诉讼主体应受仲裁主体的限制；其三，实践中存在追加或变更仲裁主体的法定事由，如在诉讼阶段用人单位的关、停、并、转、迁或劳动者的死亡等，上述事由的发生都可能导致法院应当追加或变更仲裁机构所列的当事人。

　　8．劳动争议案件是采用举证责任倒置原则还是谁主张谁举证原则，目前尚未定论。但我们认为，证明责任的分担取决于法律关系的性质，不同法律关系，证明责任的分担也不同。劳动关系本身具有双重性，一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是平等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是平等主体之间的关系。因此，劳动争议案件证明责任的分担，与行政关系与民事关系案件证明责任分担也是有区别的，具有特殊性。由于劳动争议案件毕竟是民事案件，所以我们认为，劳动争议案件举证责任的基本原则是当事人对自己提出的主张有责任提供证据，即谁主张谁举证原则，同时鉴于劳动关系又具有行政性质，所以又规定，涉及用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动者工资收入、劳动者工作年限的计算等决定以及用人单位不履行社会劳动保险缴费而劳动者无法举证的劳动争议案件，由用人单位负举证责任。

　　9．当事人对实体仲裁裁决不服起诉的案件，人民法院经审理认为诉讼请求无理的，在法律文书中应如何表述，是判决驳回诉讼请求，还是判决其承担责任。这个问题在实践中经常遇到，看起来是制作法律文书的技术性问题，实际上是涉及仲裁与诉讼两个程序衔接的法律问题。我们认为，根据处理劳动案件的仲裁是诉讼前置程序法律规定，当事人对劳动争议案件的仲裁裁决不服行使起诉权后，仲裁处理结果就处于效力待定状态，所以，人民法院应对当事人的诉讼请求逐一进行审理并作出判决，不得简单判决驳回诉讼请求。

　　10．《劳动法》第2条规定，中国境内的用人单位和与之形成劳动关系的劳动者，适用《劳动法》有关规定，据此，在中国境外（包括港、澳、台地区）设立的用人单位与劳动者因履行聘用合同或劳动合同发生的争议，不适用《劳动法》及其相关法律规定。而实践中，有的法院受理该类案件，适用了《劳动法》及其有关规定，这不符合法律规定。

　　11．解除劳动合同补偿问题。《劳动法》第28条规定，用人单位依据协议解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，但未明确劳动者提出的与由用人单位提出的两种情况是否存在区别。劳动部办公厅（1996）劳办发33号的复函认为，职工调动、转移工作单位导致劳动合同协商解除的，如果是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金；如果是劳动者提出的，用人单位可不予支付。由此，司法界比较认可劳动部办公厅的上述意见。但实践中存在劳动者因用人单位原因被迫提出解除劳动合同的情况，相关规定未涉及此类情况的经济补偿问题，我们认为，根据《劳动法》的立法宗旨，经人民法院查证确属因用人单位原因使劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

　　12．保险机构可否列为当事人。根据有关法律规定，对于用人单位在工伤事故发生日前，已为劳动者投工伤保险的，伤残或死亡抚恤费由保险部门按国家有关规定支付。据此，对于涉及有投工伤险的劳动案件，人民法院能否追加保险部门作为共同赔偿人，相关规定对此未予明确。我们认为，无需追加，理由是劳动者是与用人单位建立劳动关系，而工伤待遇是基于劳动关系依法产生的，只要劳动关系存在，用人单位就必须承担工伤待遇。

　　13．用人单位制定的内部规章制度即“厂规厂纪”适用问题。我们认为，根据《劳动法》第4条“用人单位应当建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”的规定，用人单位有权制定规章制度，如内容不违法的规章制度应当作为处理案件的依据。但用人单位负有对规章制度的告知义务，用人单位未尽告知义务的，人民法院不予适用。


国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局《出入境检验检疫代理报检管理规定》(总局令第128号)

第128号


《出入境检验检疫代理报检管理规定》已经2010年3月10日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，现予公布，自2010年6月1日起施行。




局 长
二〇一〇年三月三十日




出入境检验检疫代理报检管理规定



第一章　总则



第一条　为加强对代理报检企业的监督管理，规范代理报检行为，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例、《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则、《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例等法律法规的规定，制定本规定。

第二条　本规定适用于对代理报检企业的注册登记和监督管理。

本规定所称代理报检企业，是指获得检验检疫机构注册登记后，接受进出境收发货人（以下简称委托人）委托，为委托人办理报检行为的从事代理报检业务的境内企业。

第三条　国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）负责全国代理报检管理工作。

国家质检总局设在各地的直属出入境检验检疫局(以下简称直属检验检疫局)负责所辖区域代理报检企业注册登记的决定工作。

直属检验检疫局及其分支机构(以下统称检验检疫机构)按照职责分工，负责所辖区域代理报检企业注册登记申请的受理、审查和对代理报检企业的监督管理工作。

第四条　代理报检企业应当经检验检疫机构注册登记。未取得代理报检企业注册登记的，不得从事代理报检业务。

代理报检企业可以在其注册登记的直属检验检疫局辖区内从事代理报检业务。

第五条　代理报检企业接受委托人的委托，应当在委托人的授权范围内从事代理报检业务，并对委托人所提供情况的真实性进行核实。

代理报检企业应当规范本企业报检员的报检行为，并对报检员的报检行为承担法律责任。



第二章　代理报检企业注册登记



第一节 申请与受理

第六条　申请代理报检企业注册登记的企业(以下简称申请人)应当具备以下条件：

（一）取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》；

（二）《企业法人营业执照》注册资金人民币100万元以上；

（三）有固定经营场所及办理代理报检业务所需的设施；

（四）有健全的企业内部管理制度；

（五）有不少于5名取得《报检员资格证书》的拟任报检员。

分公司以自己名义申请代理报检企业注册登记的，应当取得《营业执照》，具备前款第三、四、五项要求的条件，且总公司注册资金人民币100万元以上。

第七条　申请人应当向工商营业执照上载明的住所地检验检疫机构（以下简称受理机构）提出申请并提交下列材料：

（一）代理报检企业注册登记申请书；

（二）《企业法人营业执照》复印件；分公司以自己名义申请的，需同时提交《营业执照》复印件、总公司授权书；

（三）《组织机构代码证》复印件；

（四）拟任报检员的《报检员资格证书》复印件；

（五）代理报检企业与拟任报检员签订的劳动合同；

（六）企业章程复印件；

（七）营业场所所有权证明或者租赁证明复印件；

（八）申请人的印章印模。

申请人提交的材料应当加盖本企业公章，提交复印件的应当同时交验正本。

第八条　受理机构收到注册登记申请后，根据下列情况分别作出处理：

（一）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；

（二）申请材料仅存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；

（三）申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当予以受理。

受理申请的，受理机构应当向申请人出具由国家质检总局统一制定的行政许可申请受理决定文书。

第二节 审查与决定

第九条　受理机构应当根据法定条件和程序对受理的申请进行审查，并指派两名以上工作人员对申请材料的实质内容进行现场核查。

分支机构受理申请的，应当将初步审查意见和全部申请材料报送直属检验检疫局。

第十条　直属检验检疫局应当自受理申请之日起20日内作出准予或者不予注册登记的决定。20日内不能做出决定的，经直属检验检疫局负责人批准，可以延长10日，并将延长期限的理由书面告知申请人。

第十一条　准予注册登记的，直属检验检疫局应当自作出书面决定之日起10日内向申请人颁发《代理报检企业注册登记证书》（以下简称《注册登记证书》）。

不予注册登记的，出具不予注册登记决定书，说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

《注册登记证书》有效期4年。

第十二条　取得《注册登记证书》的代理报检企业，完成下列行为后，方可在规定的报检服务区域内从事代理报检业务：

（一）为拟任报检员向检验检疫机构办理报检员注册；

（二）刻制代理报检专用章并向检验检疫机构备案。

第三节 变更与注销

第十三条　代理报检企业名称、地址、法定代表人、非法人企业的负责人、经营范围等重大事项发生变更的，应当自变更之日起30日内凭营业执照等有关证明材料向直属检验检疫局申请变更。变更内容与《注册登记证书》记载事项有关的，直属检验检疫局应当予以换发新证。

第十四条　有下列情形之一的，直属检验检疫局根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销代理报检企业注册登记：

（一）检验检疫工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册登记决定的；

（二）超越法定职权作出准予注册登记决定的；

（三）违反法定程序作出准予注册登记决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予注册登记的；

（五）依法可以撤销注册登记的其他情形。

代理报检企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册登记的，应当予以撤销。

第十五条　有下列情形之一的，直属检验检疫局应当依法办理注册登记的注销手续：

（一）代理报检企业终止代理报检业务的；

（二）代理报检企业依法终止的；

（三）代理报检企业组织机构代码发生变化的；

（四）注册登记被撤销、撤回，或者注册登记证书被吊销的；

（五）法律、法规规定应当注销行政许可的其他情形。

注册登记资格被注销的代理报检企业，应当交还《注册登记证书》和《报检员证》。

第三章 代理报检行为



第十六条　代理报检企业可以办理下列代理报检业务：

（一）办理报检手续；

（二）代缴纳检验检疫费；

（三）联系和配合检验检疫机构实施检验检疫；

（四）领取检验检疫证单。

第十七条　代理报检企业接受委托办理报检手续时，应当向检验检疫机构提交报检委托书。

报检委托书应当列明委托事项，并加盖委托人和代理报检企业的公章。

第十八条　代理报检企业对实施代理报检中所知悉的商业秘密负有保密义务。

第十九条　代理报检企业不得以任何形式出让其名义供他人办理代理报检业务。

第二十条　代理报检企业应当将检验检疫收费情况如实告知委托人，不得借检验检疫机构名义向委托人乱收取费用。

检验检疫费收据上注明的交款人应当是委托人。



第四章 监督管理



第二十一条　检验检疫机构可以根据工作需要对代理报检企业的代理报检经营活动进行监督检查，代理报检企业应当予以配合。

第二十二条　检验检疫机构每2年对代理报检企业实行一次例行审核制度。代理报检企业应当在审核年度的3月1日至3月31日向所在地检验检疫机构申请例行审核，提交上两年度的《例行审核报告书》。

《例行审核报告书》的主要内容包括：代理报检企业基本信息、遵守检验检疫法律法规规定情况、报检员信息及变更情况、代理报检业务情况及分析、报检差错及原因分析、自我评估等。

第二十三条　检验检疫机构应当在当年的5月31日前完成代理报检企业的例行审核工作。

第二十四条　直属检验检疫局根据国家质检总局有关诚信管理制度的规定，对代理报检企业实施分类管理。

代理报检企业存在违法行为并受到行政处罚的，检验检疫机构可以将其列入违法企业名单，并向社会公布。

第二十五条　代理报检企业应当按照检验检疫机构的要求建立和完善代理报检业务档案，真实完整地记录其承办的代理报检业务。

代理报检企业的代理报检业务档案保存期限为4年。



第五章 法律责任



第二十六条　代理报检企业不如实提供进出口商品的真实情况，取得检验检疫机构的有关证单，或者对法定检验的进出口商品不予报检，逃避进出口商品检验的，由检验检疫机构根据《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十八条的规定没收违法所得，并处商品货值金额5％以上20％以下罚款；情节严重的，并撤销其报检注册登记。

第二十七条　代理报检企业违反规定扰乱报检秩序，有下列行为之一，由检验检疫机构按照《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第五十八条的规定责令改正，没收违法所得，可以并处10万元以下罚款，暂停其6个月以内代理报检业务；情节严重的，撤销其代理报检企业注册登记：

（一）1年内报检员3人次以上被撤销报检从业注册的；

（二）未按照规定代委托人缴纳检验检疫费、未如实向委托人告知检验检疫收费情况或者借检验检疫机构名义向委托人乱收取费用的；　

（三）对检验检疫机构的调查和处理不予配合的，或者威胁、贿赂检验检疫工作人员的；　

（四）出让其名义供他人办理代理报检业务的；

（五）例行审核不合格的。　

第二十八条　代理报检企业有下列情形之一的，有违法所得的，由检验检疫机构责令改正，处以违法所得3倍以下罚款，最高不超过3万元；没有违法所得的，处以1万元以下罚款：

（一）未按照规定建立、完善代理报检业务档案，或者不能真实完整地记录其承办的代理报检业务；

（二）拒绝接受检验检疫机构监督检查；

（三）未按期申请例行审核的。

第二十九条　代理报检企业有其他违反出入境检验检疫法律法规规定行为的，检验检疫机构按照相关法律法规规定追究其法律责任。



第六章　附则



第三十条　检验检疫机构行政机关工作人员不得与代理报检企业有任何利益关系。检验检疫机构行政机关工作人员和按照国家有关规定应当予以回避的人员以及离开检验检疫工作岗位不足3年的工作人员，不得在代理报检企业任职并应当按照有关规定回避。

第三十一条　生产企业接受收购本企业产品的对外贸易公司委托办理报检手续的管理办法，由国家质检总局另行规定。

第三十二条　《注册登记证书》分正本和副本。副本用于例行审核，使用次数为2次，使用2次后结合例行审核予以更换。

第三十三条　本规定中的注册登记申请书、注册登记证书、报检委托书等文书格式由国家质检总局统一制定，另行发布。

第三十四条　本规定所规定检验检疫机构实施行政许可的期限以工作日计算，不含法定节假日。

第三十五条　本规定由国家质检总局负责解释。

第三十六条　本规定自2010年6月1日起施行。国家质检总局2002年11月6日颁布的《出入境检验检疫代理报检管理规定》（国家质检总局第34号令）同时废止。